Közbeszerzési Hatóság

Közbeszerzési Értesítő száma:2019/231
Beszerzés tárgya:
Hirdetmény típusa:Bírósági határozat KÉ
Eljárás fajtája:
Közzététel dátuma:2019.12.02.
Iktatószám:23235/2019
CPV Kód:
Ajánlatkérő:
Teljesítés helye:
Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő:
Nyertes ajánlattevő:
Ajánlatkérő típusa:
Ajánlatkérő fő tevényeségi köre:
Letöltés: Hirdetmény letöltése PDF formátumban
Közbeszerzési eljárás: Az eljárás adatainak, és az eljáráshoz közzétett további dokumentumoknak a megtekintése a Közbeszerzési Adatbázisban

Fővárosi Bíróság ítélete
Szöveg: A Fővárosi Törvényszék
mint elsőfokú bíróság
106.K.700.017/2019/50.

A Fővárosi Törvényszék mint elsőfokú bíróság a dr. Sárközy Gergő ügyvéd (9021 Győr, Munkácsy Mihály u. 12. fszt. 2.) által képviselt HENDER-MEDICAL Kft. (1015 Budapest, Donáti út 38. A. lph. fsz.) felperesnek dr. Fáry Zoltán jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott - D.382/19/2018. számú - közigazgatási határozat jogszerűségének vizsgálata iránt indított közigazgatási perében - amely perbe a dr. Keszthelyi Oszkár Ügyvédi Iroda (1132 Budapest, Nyugati tér 5. sz. III. em. 2., ügyintéző: dr. Keszthelyi Oszkár ügyvéd) által képviselt Országos Onkológiai Intézet (1122 Budapest, Ráth György utca 7-9.) az alperes pernyertességének támogatása végett érdekeltként belépett - meghozta a következő

ítéletet:

A Fővárosi Törvényszék a felperes keresetét elutasítja.
A 163.000 Ft (azaz Százhatvanháromezer forint) szakértői díjat mint perköltséget a felperes viseli.
Kötelezi a felperest, hogy fizessen meg az államnak - az illetékügyekben eljáró hatóság külön felhívására - 36.000 Ft (azaz Harminchatezer forint) kereseti illetéket.
Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye.

Indokolás

Az alperesi érdekelt, mint ajánlatkérő az Európai Unió hivatalos lapjában 2018/S 074-163987. számon 2018. április 17. napján megjelent ajánlati felhívásával a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított „Különféle orvosi felszerelések, orvosi fogyóeszközök beszerzése, adásvételi szerződés keretében 12 hónapos határozott időtartamra - 1. és 2. részek” árubeszerzés tárgyában. Az ajánlati felhívás II.2.4.) pontja az 1. rész tekintetében „Egyszer használatos nyelőcső műtéthez való körvarrógépek mindösszesen 70 db”; a 2. rész tekintetében „Egyszer használatos bél anastomosisokhoz való körvarrógépek mindösszesen 160 db” árubeszerzésben határozta meg a közbeszerzés tárgyát. A felhívás II.2.14.) pontja további információként tájékoztatást adott arról, hogy a beszerzésre kerülő eszközök részletes specifikációját, illetve a részeken belül a méret és a fajta szerinti mennyiségi bontást a Közbeszerzési Dokumentumok mellékletét képező Műszaki Leírás (Excel-táblázat) 1-67. sorszámai tartalmazzák. A felhívás III. 1.3.) M.1. pontja szerint a termékleírásnak olyan részletezettségűnek kell lennie, hogy azokból a Műszaki Leírásban meghatározott követelményeknek való megfelelőség egyértelműen megállapítható legyen. A felperes mind az 1. rész, mind a 2. rész tekintetében nyújtott be ajánlatot. A felperes által az 1.rész tekintetében megajánlott termékek az egykezes használat során a biztosító billentyű kioldásakor a hossztengelyükben megbillennek, ez a műtét sikerét súlyosan veszélyeztető kaszáló mozgást eredményez, amelyet csak a másik kéz egyidejű használatával lehet kivédeni. Az alperesi érdekelt felhívására az 1. rész vonatkozásában a felperes 2018. szeptember 3. napján REACH RCS márkanevű, egyszerhasználatos 25 mm és 31 mm körvarrógép termékmintákat nyújtott be, amelyekről az alperesi érdekelt a 2018. szeptember 6. napján kelt jegyzőkönyvben foglaltak szerint megállapította, hogy azok a szakmai elvárásnak nem felelnek meg,
mert nem egykezesek. Az alperesi érdekelt felhívására a felperes a 2018. szeptember 14-i hiánypótlásában a 2. rész vonatkozásában megadta a magyar nyelvű termékleírást és a megajánlott termék fotóit, amelyek között a 7. oldalon csatolt fényképen látható volt a kapocsmagasság kijelzésére szolgáló ablak. A felperes a 2018. szeptember 24-i újabb hiánypótlásában az alperesi érdekelt felhívására akként nyilatkozott, hogy a 2. részben megajánlott körvarrógépek rendelkeznek kalibrációs skálával. Előadta, hogy a 2. részben megajánlott termékek esetében állítható a szövetvastagság, mégpedig 1-2,5 mm között. A felperes az alperesi érdekelt újabb felhívására 2018. október 1. napján a 2. részben megajánlott TOUCHSTONE CSC 29 és 33 mm egyszerhasználatos körvarrógép termékmintákat nyújtott be. Az alperesi érdekelt a 2018. október 3-i keltű jegyzőkönyvben rögzítettek szerint megállapította, hogy a termékminták a szakmai elvárásnak nem felelnek meg, az eszközökön nem látható kalibrációs skála fél milliméterenkénti beosztással. Az alperesi érdekelt a 2018. október 31. napján megküldött összegezésében az 1. rész tekintetében egyetlen érvényes és nyertes ajánlattevőként a Medtronic Hungária Kft.-t, míg a 2. rész tekintetében a Johnson & Johnson Kft.-t jelölte meg, míg a felperes ajánlatát mind az 1. rész, mind a 2. rész vonatkozásában érvénytelenné nyilvánította a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján, mivel a benyújtott termékminták vizsgálata alapján megállapítást nyert, hogy a megajánlott eszközök egyik rész tekintetében sem teljesítik a kiírásban foglalt elvárást. A felperes a 2018. november 11. napján benyújtott jogorvoslati kérelmében a közbeszerzés 1. részét érintően kérte annak megállapítását, hogy az alperesi érdekelt megsértette a Kbt. 79. § (1) bekezdését (első kérelmi elem), valamint az ajánlat érvénytelenné nyilvánításával a Kbt. 73. §
(1) bekezdés d) pontjára tekintettel a Kbt. 69. § (1) és (2) bekezdését (második kérelmi elem). A
2. részt érintően kifejtette, hogy az alperesi érdekelt kiegészítő tájékoztatásának válaszában nem úgy fogalmazott, hogy a kérdésben leírtakkal egyező kalibrációs skála a követelmény, így a Műszaki Leírásnak nem vált részévé ismertté a kérdésben szereplő valamennyi termékjellemző. Hangsúlyozta, hogy az általa megajánlott termék szintén rendelkezik kalibrációs skálával, amely milliméteres beosztása folytán akár fél milliméterenként is állítható. Ugyanakkor megjegyezte, hogy a funkcionális előírás (állítható szövetvastagság követelménye) szempontjából nincs jelentősége a skála meglétének, mivel a műtéti beavatkozás során a szövet megszorulásáig kell állítani a terméket. A szövetvastagság állítása tehát a kalibrációs skála használata nélkül történik.
Az alperes a 2018. december 20. napján meghozott D.382/19/2018. számú határozatában a közbeszerzés 1. részét érintő jogorvoslati kérelmet elutasította, míg a 2. részét érintő jogorvoslati kérelem alapján megállapította, hogy az alperesi érdekelt megsértette a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontjára tekintettel a Kbt. 69. § (1) bekezdését és a Kbt. 69. § (2) bekezdés első mondatát, ezért megsemmisítette az alperesi érdekelt által 2018. október 31-én megküldött eljárást lezáró, valamint valamennyi ezt követően hozott döntését a 2. részben és az alperesi érdekelttel szemben 100.000,- forint bírságot szabott ki. Döntése indokolásában - utalva a Kbt. 79. § (1) bekezdésére - megállapította, hogy az összegezés tartalmazta azt a ténymegállapítást, hogy a felperes ajánlata érvénytelen, tartalmazta az annak alapjául szolgáló jogszabályhelyet, annak indokolását, továbbá, hogy a felhívott jogszabályt miért kell alkalmazni, valamint,
hogy a felperes által megajánlott termék nem teljesíti a közbeszerzési dokumentumok azon előírását, amely az egykezességre vonatkozik. Mindebből a felperes megismerhette, hogy az alperesi érdekelt az ajánlatot mely jogszabályi rendelkezések alapján, mely általa feltárt ténybeli okokból nyilvánította érvénytelenné. Álláspontja szerint az alperesi érdekelt eleget tett a Kbt. 79. § (1) bekezdése szerinti indokolási kötelezettségének. Döntésénél figyelembe vette azt a körülményt
is, hogy az alperesi érdekelt összegezésében hivatkozott az eszköz teszteléséről készült jegyzőkönyvben foglaltakra, illetve a jegyzőkönyvet a felperes részére - kérelmére - elektronikus úton megküldte. A felhívás III. 1.3.) pontjára utalva rögzítette, hogy az alperesi érdekel alkalmassági feltételként írta elő, hogy a megajánlott terméknek a termékleírás alapján kell megfelelnie a Műszaki Leírásban foglaltaknak. Rögzítette továbbá, hogy a felperes ajánlatában termékleírást nem csatolt. Idézve a D.83/27/2014. és D.359/19/2018. számú határozatában foglaltakat hangsúlyozta, hogy az egykezes használat az adott termék vonatkozásában azt jelenti, hogy a szövet varrásának folyamata a gép egy kézzel történő működtetésével megoldható. Kiemelte, hogy az egykezességre vonatkozó alperesi érdekelti előírás nem értelmezhető hétköznapi értelemben, hanem kizárólag az orvosszakmai általánosan elfogadott jelentéstartalom szerint.
Nem értett egyet azzal a felperesi hivatkozással, amely szerint az általa megajánlott termék az adott orvosi beavatkozás során minden körülmények között egy kézzel használható. Előadta, hogy az alperesi érdekelt által csatolt videófelvételen látható, hogy a varrógép kipróbálása során a kipróbálást végző személy a kisujjával nem éri el a „safety” kioldó billentyűt. Hivatkozott arra, hogy a felperesnek az alperesi érdekelt által csatolt videófelvétellel összefüggő észrevételének azon pontja, hogy a készülék tartása nem szakszerű, az alperesi érdekelt részéről szakértőként bevont orvos sebészeti kompetenciáját és az alperesi érdekeltnél alkalmazott sebészeti beavatkozás kialakult technikáját kérdőjelezni meg, amelyet egyébként a felperes a jogorvoslati eljárás során nem vitatott. Figyelembe vette továbbá a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság előtt 14.K.27.150/2016. számon folyamatban volt ügyben csatolt szakvélemény megállapításait is.
A közbeszerzés 2. részét érintően a Kbt. 81. § (11) bekezdésére, 69. § (1) bekezdésére és 3. § 21. pontjára hivatkozással megállapította, hogy a közbeszerzési eljárás dokumentációja részét képező táblázatban az alperesi érdekelt által beszerezni kívánt körvarrógépek tekintetében nem szerepelt, hogy a terméknek olyan kalibrációs skálával kell rendelkeznie, amely fél milliméterenkénti beosztással rendelkezik. Ugyanezt az elvárást az alperesi érdekelt a kiegészítő tájékoztatásra adott válaszban sem közölte, ezért ez az elvárás jogszerűen nem kerülhetett be a közbeszerzés feltételei közé. Megállapította, hogy az alperesi érdekelt a felperes 2. részre adott ajánlatát olyan ok miatt minősítette érvénytelenné, amely nem szerepelt a beszerzendő termékek feltételei között.
A felperes a keresetében az alperesi határozat jogszerűségének vizsgálatát és elsődlegesen az 1. rész első és második kérelmi eleme vonatkozásában a határozat megváltoztatását és Kbt. 165. § (2) bekezdés d) pontja alapján a jogsértés megállapítását, valamint az alperesi érdekelt összegezésének és a közbeszerzési eljárást lezáró döntésének a megsemmisítését, egyúttal az alperesi érdekelttel szemben az 1. rész tekintetében is bírság kiszabását kérte, míg másodlagosan a határozat hatályon kívül helyezését és az alperes új eljárásra kötelezését indítványozta, az alperes perköltségben marasztalása mellett. Jogszabálysértésként az első kérelmi elem esetében a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 69. § (1) és (2) bekezdését, a második kérelmi elem esetében a Kbt. 80. § (11) bekezdésének második fordulatát és 165. § (3) bekezdés b) pontját jelölte meg. Kereseti kérelmének indokaként kifejtette, hogy az alperesi érdekelt az ajánlatának érvénytelenségét az összegezésben pusztán arra alapozta,
hogy a felperes által megajánlott termék nem minősül egykezesnek, azonban azt, hogy a termék ezen követelménynek pontosan milyen okból nem felel meg, az összegezésben nem ismertette, azt kizárólag az általa hivatkozott, de a felperes részére az összegezéssel egyidejűleg meg nem küldött vizsgálati jegyzőkönyv tartalmazta. Hangsúlyozta, hogy a verseny tisztaságának biztosítása, a nyilvánosság és az esélyegyenlőség alapelvi rendelkezések érvényesítésének követelménye nem ad arra lehetőséget, hogy az alperesi érdekelt utólag a jogorvoslati eljárásban az érvénytelenné nyilvánított döntésben közölt indokoktól eltérően, azt kiterjesztve indokolja döntését vagy a jogorvoslati eljárásban töltse meg tartalommal az egyébként általánosságot tartalmazó érvénytelenségi indokot. Álláspontja szerint azzal, hogy az alperesi érdekelt az érvénytelenné nyilvánító döntésében nem adta meg konkrétan azon ténybeli és jogi indokokat, amelyekre a felperesi ajánlat érvénytelenségét alapította, így nem állapítható meg,
hogy a megajánlott termék miként nem felel meg a műszaki előírásoknak és ezen hiány a jogorvoslati eljárásban sem pótolható, ezért az alperesi érdekelt megsértette a Kbt. 79. § (1) bekezdését. Az alperes D.562/17/2017., D.478/18/2017. és D. 188/16/2016. számú döntéseire hivatkozással előadta, hogy az ajánlatkérő csak az általa konkrétan és egyértelműen meghatározott feltételeket kérheti számon az ajánlattevőktől, amit az ajánlatkérő nem határoz meg egyértelműen, arra nem lehet érvénytelenséget alapítani. Hangsúlyozta, hogy az alperesi érdekelt a Közbeszerzési Dokumentumokban egyáltalán nem határozta meg, hogy a közbeszerzés tárgya szerinti termékek esetében mit ért egykezes használhatóság követelménye alatt, jóllehet az általa megjelölt műtéti beavatkozásokra számos termék ismert a piacon. Utalva a Fővárosi ítélőtábla
3.Kf.27.636/2010/6. és 3.KÍ.27.101/2011/54. számú ítéleteire kifejtette, hogy a Kbt. kógens szabályozásának jellegéből következően csak olyan ajánlatkérői magatartás és előírás kérhető számon, amelyre egyébként a jogszerű eljárásra kötelezett gazdasági szereplők számíthatnak az általános szakmai ismereteik, tudásuk és az általánosan elfogadott és egységes jelentés tartalommal bíró orvosszakmai előírások alapján. Amennyiben a gazdasági szereplő számára az elvárható szakmai ismereteik alapján a felhívás és a közbeszerzési dokumentáció egyes konkrét előírásai valamely jogértelmezési módszer útján nem levezethetőek, akkor a nem egyértelműen meghatározott, illetve hiányos műszaki előírás a gazdasági szereplő terhére az érvényesség bírálata körében nem értékelhető. Hangsúlyozta, hogy az alperesi érdekelt a Közbeszerzési Dokumentumokban nem, kizárólag az összegezésben hivatkozott az egykezesség kritériumára, de csupán az azzal egyidejűleg meg nem küldött jegyzőkönyvben,
a jogorvoslati eljárás keretében ismertetett filmfelvétel és a tárgyaláson meghallgatott bíráló bizottsági tagjának nyilatkozata alapján közölte az egykezességgel kapcsolatos részletes műszaki elvárásait. Ennek értelmében az alperesi érdekelt az ajánlati kötöttség lejártát követően támasztotta azt az objektívnek egyáltalán nem minősíthető követelményt, hogy a ténylegesen egykezes kialakítású varrógépnek a nem szakszerű alkalmazás során is valamennyi, a műtéti osztályon dolgozó orvos kézméretétől függetlenül egy kézzel használhatónak kell lennie. Rögzítette, hogy a megajánlott varrógép egykezes kialakításúnak minősül, mivel annak ergonómiája, a markolaton lévő két kar is olyan módon került kialakításra, ami egy kéz igénybevételével megfogható és összezárható. Az eszköz helyes kézben tartása során a fej irányába mutató mutatóujjal a „safety” billentyű bármilyen kézmérettől függetlenül elérhető, megnyomható, majd ezt követően sorra kerülő elsütés művelete egy marokkal,
a gép markolatán lévő két kar egy kézzel való összenyomásával elvégezhető. Álláspontja szerint nem létezik olyan műtéti terület vagy a beteg elhelyezkedése által indokolt pozíció, amikor a helyes tartástól eltérően a varrógépet a filmfelvétel szerinti módon - azaz amikor a markolaton lévő kéz kis ujja mutat a varrógép fejének irányába - kellene megfognia az orvosnak. Hangsúlyozta, hogy az alperesi érdekelt a filmfelvételen nem igazolt és nem demonstrált olyan lehetséges műtéti és nem eszköztartási pozíciót, amikor a „safety” billentyű a karok meghúzását megelőzően ne lenne elérhető a mutatóujjal és ami így alátámasztaná az alperesi érdekelt nyilatkozatát. Kifogásolta, hogy az alperes megfelelő szakértelem hiányában szakértő bevonása nélkül, az alperesi érdekelt nyilatkozata alapján fogadta el a nyilvánvalóan helytelen eszközhasználatot szakszerűnek.
Az alperes a védiratában a kereset elutasítását kérte a felperes perköltségben marasztalása mellett. Hivatkozott arra, hogy a közbeszerzési eljárás 1. részében a beszerzendő árura vonatkozó egykezesség, mint alapkövetelmény a felperes számára 2018 áprilisától, a felhívás közzétételétől, illetve a dokumentáció megtekintésétől kezdve ismert volt. Véleménye szerint jelen eljárásban nincs lehetőség a felhívás, illetve az annak részét képező Műszaki Leírás felperes által hivatkozott jogszabályokba történő ütközésének kifogásolására, mert az arra vonatkozó jogorvoslati határidők a felperes esetében jóval a jelen per alapját képező jogorvoslati kérelem benyújtása előtt leteltek. Ezzel összefüggésben hivatkozott a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.150/2016/101. számú ítéletére, amelyben a jelen per felperese keresetére eljárt bíróság a döntése indokolásában kifejtette, hogy „A felperes az ajánlati felhívást és abban a jelen perbeli eszközökkel kapcsolatos jellemzőket vitatottá nem
teheti, mint ahogy azt sem jogosult így már vitatni, hogy az ajánlatkérőnek mi volt a beszerzési igénye. Ha a felperesnek ezek nem feleltek meg, akkor az ajánlati felhívást kellett volna megtámadnia, amit azonban nem tett meg”. Rögzítette, hogy az alperes az eljárásában kizárólag azt tehette vizsgálata tárgyává, hogy a felhívás (dokumentáció) szerint rögzült egykezességre vonatkozó követelménynek a felperes által megajánlott termék megfelelt-e. Arra a következtetésre jutott, hogy az egykezesség kritériuma az adott beszerzési tárgyat tekintve értelmezhető: orvosszakértő bevonása nélkül is kijelenthető, hogy e követelménynek akkor felel meg a termék, ha valamennyi műtéti feladat általa egy kézzel elvégezhető, függetlenül a kézmérettől, a kézügyességtől, a tartástól vagy egyéb körülményektől. Hangsúlyozta, hogy az eljárás során bizonyítást nyert, hogy a felperes varrógépe ennek a követelménynek nem felel meg.
Alátámasztásra került az is, hogy a felperes varrógépe esetében egyes műveletek nem végezhetők el egy kézzel. Tényként értékelte azt is, hogy van olyan varrógép, amely megfelel az alperesi érdekelt által támasztott egykezesség követelményének. A közbeszerzési eljárás nyertes ajánlattevője által ajánlott készülék a felperes által sem vitatottan ilyen.
A törvényszék értesítette az érdekeltet a perbelépés lehetőségéről, aki a törvényi határidőn belül perbelépési nyilatkozatot tett. A kereseti kérelemre vonatkozó nyilatkozatot nem terjesztett elő, a perben kirendelt igazságügyi szakértő szakvéleménye ismeretében benyújtott előkészítő iratában (34. sorszámú perirat) kérte a kereset elutasítását és a felperes kötelezését a perköltség megfizetésére.
A felperes keresete - az alábbiak szerint - nem alapos.
A törvényszék a felperes keresetlevele, az alperes védirata, a feleknek a tárgyalásokon tett szóbeli nyilatkozatai és a per során benyújtott írásbeli nyilatkozatok, prof. Dr. Molnár F. Tamás igazságügyi sebészeti szakértő szakvéleménye, a termékminta tárgyaláson való megtekintése, valamint a becsatolt közigazgatási iratok alapján állapította meg a fenti tényállást.
A törvényszék elsődlegesen kiemeli, hogy a közigazgatási határozat megtámadása iránti közigazgatási perben - a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény (a továbbiakban: Kp.) 4. § (1) és (3) bekezdése, valamint 85. § (2) bekezdése szerint a megvalósításának időpontjában fennálló tények alapján és a 85. § (1) bekezdése értelmében a kereseti kérelem korlátai között - azt vizsgálja, hogy az alperes határozata eljárási és anyagi jogi szempontból jogszerű-e.
A törvényszéknek jelen jogvitában abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a felperesi ajánlat érvénytelenségét megállapító alperesi érdekelti összegezés a Kbt. 79. § (1) bekezdésébe ütközik-e, valamint, hogy a felperes által megajánlott 1. rész szerinti termékek megfelelnek-e az egykezesség követelményének.
Nem volt vitatott a felek által, hogy az alperesi érdekelt összegezése a felperesi ajánlat érvénytelenségével összefüggésben utalt a termék teszteléséről készült vizsgálati jegyzőkönyvre, azonban azt a felperes részére az összegezéssel egyidejűleg nem kézbesítették, csupán a felperes iratbetekintési kérelmét követően. Nem volt vitatott az sem, hogy a Közbeszerzési Dokumentumok mellékletét képező Műszaki Leírás szerint a beszerzések mind az 1. rész, mind a 2. rész tekintetében egyszerhasználatos, egykezes körvarrógépekre vonatkoztak, amely követelményeket részletesen a Műszaki Leírás nem határozta meg.
Az eljárásjogi szabálysértésre alapított felperesi hivatkozás kapcsán a törvényszék hangsúlyozza, hogy az összegezés tartalmazza többek között azt a megállapítást, hogy a felperes ajánlata érvénytelen, az annak alapjául szolgáló jogszabályhellyel, továbbá tartalmazza annak indokolását, miszerint a felperes által megajánlott termék nem felel meg a Közbeszerzési
Dokumentumok egykezességre vonatkozó előírásának. Az összegezés tartalmára figyelemmel tehát helytállóan hivatkozott az alperes arra, hogy az összegezésből a felperes megismerhette, hogy az alperesi érdekelt az ajánlatot mely jogszabályi rendelkezések alapján, milyen okból nyilvánította érvénytelenné. A törvényszék megítélése szerint az alperesi érdekelt eleget tett a Kbt. 79. § (1) bekezdésében előírt indokolási kötelezettségének, az összegezésből a felperes megismerhette az ajánlat elbírálásának szempontjait, a döntés indokait és lehetősége volt mérlegelni, hogy kíván-e jogorvoslatot igénybe venni. Az összegezésben foglaltak alapján biztosított volt a felperesnek a jogorvoslathoz való jog rendeltetésszerű gyakorlása, hiszen abból egyértelműen kitűnt, hogy a felperes ajánlata érvénytelenné nyilvánításának mi volt az oka és ezen indokolás alapján a felperes kezdeményezte is a jogorvoslati eljárást az alperesnél.
Alaptalanul állította a felperes, hogy az alperesi érdekelt az ajánlata érvénytelenségét a jogorvoslati eljárásban utólag, az összegezésben közölt indokoktól eltérően indokolta. Rámutat a törvényszék, hogy az ajánlatok elbírálásáról szóló összegezés V.2.11. pontjában az alperesi érdekelt az érvénytelenség okaként azt jelölte meg, hogy a felperes által megajánlott termék nem felel meg a Közbeszerzési Dokumentumokban előírt egykezesség követelményének és ezt követően mind a jogorvoslati eljárás során, mind az alperesi határozat jogszerűségének vizsgálata iránti perben ugyanezen okra hivatkozott, csupán az állítását alátámasztó bizonyítékokat - vizsgálati jegyzőkönyv - jelölte meg, amelyre egyébként már az összegezésben is utalt. A vizsgálati jegyzőkönyvben foglaltakat a felperes vitatta, azt állítva, hogy nem minősül szakszerű eszköztartási pozíciónak, amikor a markolaton lévő kéz kisujja mutat a varrógép fejének irányába.
Az alperes a vizsgálati jegyzőkönyv megállapításait kifogásoló felperesi érvelést érdemben vizsgálva hozta meg a határozatát, a felperes jogorvoslati joga nem csorbult, azt rendeltetésszerűen gyakorolhatta. Mindezek alapján a törvényszék nem találta megállapíthatónak a Kbt. 79. § (1) bekezdésében foglalt rendelkezés megsértését.
Nem foghatott helyt a felperesnek azon hivatkozása, miszerint a Közbeszerzési Dokumentumok előírásai nem határozták meg egyértelműen, hogy az alperesi érdekelt mit ért egykezes használhatóság követelménye alatt. Figyelemmel arra, hogy az egykezesség követelményének tartalmi meghatározására az alperesi érdekelt felé kiegészítő tájékoztatás iránti kérelmet, valamint a Műszaki Leírással kapcsolatos jogorvoslati kérelmet a felperes nem nyújtott be, ezért az alperes az eljárásában nem vizsgálhatta, hogy a Műszaki Leírásnak az egykezességre irányuló előírása megfelel-e a Kbt. szabályainak, mivel a Kbt. 148. § (5) bekezdésében meghatározott, a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló határidő már lejárt.
Ugyancsak nem bírt jogi relevanciával a nyertes ajánlattevő által megajánlott termék műszaki feltételeknek való megfelelőségére vonatkozó felperesi érvelés, mert a felperes a jogorvoslati kérelmében a nyertes ajánlattevő által megajánlott termékre vonatkozó megállapítást nem tett, ezért az alperes ilyen irányú vizsgálatot nem is végezhetett. Ugyanezen okból nincs jelentősége a felperesnek a szakértői véleményre tett észrevételében a nyertes ajánlattevő által megajánlott termékre vonatkozó állításának, mivel a keresetlevélben sem támadta a nyertes ajánlattevő által megajánlott termék tulajdonságait, így azt jelen eljárásban a bíróság sem vizsgálhatta tekintettel arra, hogy a Kp. 85. § (1) bekezdésének, valamint a 37. § (1) bekezdés f) pontjának és 39. § (1) bekezdésének egybevetéséből az a következtetés vonható le, hogy a bíróság csak a keresetindítási határidőn belül megjelölt jogszabálysértések keretei között vizsgálhatja a közigazgatási szerv döntésének jogszerűségét.
Tekintettel arra, hogy a nyertes ajánlattevő által megajánlott termék tulajdonságai a per tárgyát nem képezték, így annak vizsgálatát sem lehetett elvégezni, vizsgálat hiányában pedig nem tehető megállapítás a felperesi termékkel való összehasonlítás eredményeként.
A felperes által megajánlott termék egykezes használatára vonatkozóan a törvényszék ítélkezése alapjául elfogadta a perben beszerzett, prof. Dr. Molnár F. Tamás igazságügyi sebészeti szakértő
szakvéleményének megállapításait. A szakértő a szakvéleményben részletesen kimunkálta az egykezesség fogalmát, megállapítva, hogy a varrógép funkcióját nem lehet csak a szövet varrásának folyamatára szűkíteni, mert ahhoz előtte létre kell hozni a szövegkontaktust, utána pedig következhet az átvágás, amely a művelet integráns része. Véleménye szerint az egykezesség kritériuma alatt általában azt kell érteni, hogy az adott eszköz célirányos működtetése során minden részfeladatot el lehet végezni kézváltás nélkül, azaz pusztán félkézzel, azonban körvarrógépnél az egykezesség szűkített értelemben fogalmazható meg, miszerint a rögzítést követően az elsütést és az átvágást, mint szekvenciális részfeladatot kell tudni elvégezni kézváltás nélkül, egy kézzel. Állást foglalt, hogy a nyelőcsősebészetben, továbbá a hasi/bélsebészetben is adódik olyan műtéti szituáció, amikor felülről lefelé való tartást követel meg a biztonságos egyesítés.
Azzal összefüggésben, hogy a felperes által - a benyújtott bizonyítási eszközön (videó felvétel) - demonstrált kéz-, és géptartás szerint a jobb kéz mutatóujja nyomásával oldja a biztonsági billentyűt, a szakértő hangsúlyozta, hogy a varrógép ennek a nyomásnak engedve hossztengelyében kissé elfordul, elbillen. Kiemelte, hogy -tekintettel a kúpvégi rész további gördületére - a művelet jelentős kaszáló mozgást jelent éppen a legérzékenyebb ponton, a frissen egyesített csöves anatómiai képletben (nyelőcső, bél). Rögzítette, hogy ez a szöveti felszínen fellépő, elfogadhatatlan nyíró erő kifejtését jelenti, és ezt a következményt hivatott kiiktatni a kétkezes alkalmazás, amikor a sebész a másik kézzel folyamatosan nyomja a biztosító gombot az elsütés alatt. Hangsúlyozta, hogy a felperes által megajánlott terméket egy kézzel nem lehet célszerűen, biztonságosan kezelni, a biztosító billentyű igényli a másik kezet.
A törvényszék megítélése szerint a szakértői vélemény alapján az az egyértelmű következtetés vonható le, hogy a vizsgálati jegyzőkönyvben hivatkozott eszköztartás - a felperesi állítással ellentétben - szakszerűnek minősül, mert mind a nyelőcsősebészetben, mind a hasi/bélsebészetben adódik olyan műtéti szituáció, amely a felülről lefelé való tartást követeli meg. Tényszerűen állapítható meg a szakértői vélemény alapján továbbá az is, hogy a felperes által megajánlott termék nem felel meg az egykezesség követelményének, mert mindkét biztonsági billentyű- tartásban bizonyítást nyert a varrófej kaszáló kilengése. Az elmozdulás műtéti helyzetben a frissen megvarrt, egyesített nyelőcső/bél jelentős vongálását eredményezi, a műtét sikerét súlyosan veszélyeztetve, a biztonsági kockázat a másik kéz igénybevételével védhető ki. A szakértő határozott véleménye szerint a felperes által megajánlott terméket egykezességre alkalmatlannak kell tekinteni.
Rámutat a törvényszék, hogy a felperes által megajánlott termék egyik megközelítésben sem felel meg az egykezesség kritériumának, hiszen nem csupán azt a feltételt nem elégíti ki, hogy minden részfeladatot el lehessen végezni kézváltás nélkül, hanem az egykezesség szűkebb értelemben vett fogalmának sem tesz eleget, mert a szövetvég egyesítés és az átvágás sem végezhető el biztonsággal a másik kéz használata nélkül. Megállapítható tehát, hogy rendeltetésszerű használat mellett a felperes által megajánlott termék a másik kéz használatát is igényli.
Mindezek alapján jogszerűen nyilvánította az alperesi érdekelt az 1. rész vonatkozásában érvénytelenné a felperes ajánlatát a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján és nem jogszabálysértő az alperesnek a határozata sem, amely ez okból a felperes jogorvoslati kérelmét elutasította.
A fentiekre figyelemmel a törvényszék a felperes keresetét a Kp. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.
A törvényszék az alperes és az alperesi érdekelt perköltségének felperes általi viseléséről a polgári perrendtartásról szóló 2016. évi CXXX. törvény (a továbbiakban: Pp.) 82. § (3)
bekezdése alapján nem rendelkezett, mivel az alperes és az alperesi érdekelt perköltséget a Pp. 81. § (5) bekezdése szerinti költségjegyzéken nem számított fel, ellenben a Pp. 82. § (2) bekezdése alkalmazásával kötelezte a pervesztes felperest az általa előlegezett szakértői költség viselésére.
A törvényszék a Pp. 102. § (1) bekezdése alapján a pervesztes felperest kötelezte az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény (a továbbiakban: Itv.) 62. § (1) bekezdés h) pontja alapján feljegyzett, az Itv. 39. § (3) bekezdés pontjában meghatározott illetékalap után az Itv. 45/A. § (2) bekezdése szerinti mérték alapján számított 36.000,- forint kereseti illeték megfizetésére.
Az ítélet elleni fellebbezés lehetőségét a Kbt. 172. §-ának (6) bekezdésében foglalt rendelkezés zárja ki.

Budapest, 2019. november 13.
dr. Banu Zsoltné dr. Szabó Judit s.k. mb. tanácselnök, dr. Serestyén Katalin s.k. előadó bíró dr. Oláh Zsolt s.k. bíró