Közbeszerzési Hatóság

Közbeszerzési Értesítő száma:2019/156
Beszerzés tárgya:
Hirdetmény típusa:Bírósági határozat KÉ
Eljárás fajtája:
Közzététel dátuma:2019.08.13.
Iktatószám:13910/2019
CPV Kód:
Ajánlatkérő:
Teljesítés helye:
Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő:
Nyertes ajánlattevő:
Ajánlatkérő típusa:
Ajánlatkérő fő tevényeségi köre:
Letöltés: Hirdetmény letöltése PDF formátumban
Közbeszerzési eljárás: Az eljárás adatainak, és az eljáráshoz közzétett további dokumentumoknak a megtekintése a Közbeszerzési Adatbázisban

Fővárosi Bíróság ítélete
Szöveg: A Fővárosi Törvényszék
mint elsőfokú bíróság
107.K.700.943/2018/18.

A Fővárosi Törvényszék a Fábry György Ügyvédi Iroda (1036 Budapest, Kolosy tér 5-6., eljáró ügyintéző: dr. Fábry György ügyvéd) által képviselt FHCE Telekommunikációs Kft. (1124 Budapest, Apor Vilmos tér 18., képviseli: Turi András ügyvezető) felperesnek a dr. Hunya István kamarai jogtanácsos (KASZ: 36074448) által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5. levelezési cím: 1525 Budapest, Pf.: 166.) alperes ellen a D.340/11/2018. számú határozat megváltoztatására irányuló közigazgatási jogvita elbírálása iránt indított perében, - amely perbe alperesi érdekeltként a Nagy és Kiss Ügyvédi Iroda (1054 Budapest, Szabadság tér 7., Bank Center Irodaház, Citi Torony 6. emelet, eljáró ügyintéző: dr. Nagy Szilárd irodavezető ügyvéd, KASZ: 36066017) és a dr. Takács Éva Ügyvédi Iroda (1111 Budapest, Bartók Béla út 20. 1/4, ügyintéző: dr. Takács Éva ügyvéd) által képviselt MAVIR Magyar Villamosenergia-ipari Átviteli Rendszerirányító Zrt. (1031 Budapest, Anikó út 4., képviseli dr. Braskó Mária és Módos László együttesen) perbe lépett -nyilvános tárgyaláson - meghozta azalábbi

ítéletet:

A Fővárosi Törvényszék a felperes keresetét elutasítja.


Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek és az alperesi érdekelmek külön-külön 100 000 (százezer) - 100 000 (százezer) forint perköltséget.
Kötelezi a felperest, hogy fizessen meg az államnak - az adóhatóság külön felhívására - 36 000 (harminchatezer) forint kereseti illetéket.
Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye.

Indokolás

Az alperesi érdekelt (ajánlatkérő) az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2018. július 16. napján feladott, TED 2018/S 137-313804 (EKR 000344102018) azonosítószámon megjelent
hirdetményével, „Távvezetéki OPGW beszerzés 2018” tárgyban uniós nyílt közbeszerzési eljárást indított. Az Ajánlati Felhívás III.1.3. Műszaki, illetve szakmai alkalmasság pontjában az ajánlatkérő az alábbiakat írta elő:
„Alkalmasság igazolására - az ajánlatok Kbt. 69. §-a szerinti bírálata során - Ajánlatkérő felhívására benyújtandó igazolások:
M1) A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (Kr.) 21. § (1) a) pontja alapján az ajánlattevőnek csatolnia kell a jelen felhívás feladásának napjától visszafelé számított 3 évben befejezett, de legfeljebb 6 éven belül megkezdett legjelentősebb közbeszerzés tárgya szerinti (Optikai összeköttetés anyagainak szállítása) szállításainak ismertetését tartalmazó nyilatkozatát, továbbá a szerződést kötő másik fél által aláírt referenciaigazolást a dokumentáció 7.2 B) Ml) pontjában foglalt tartalommal.
M2) A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (Kr.) 21. § (1) i) pontja alapján az ajánlattevőnek csatolnia kell a megajánlott OPGW-D1, OPGW-D2, OPGW-D3, OPGW-D4 típusú sodrony típusvizsgálati adatlapját, továbbá az MSZ EN 60794 és az IEEE 1138, vagy azokkal egyenértékű szabvány szerinti tanúsítvány(oka)t és jegyzőkönyveket a megajánlott OPGW-D1, OPGW-D2, OPGW-D3, OPGW-D4 sodronyon elvégzett típusvizsgálatokról.”
„Az alkalmasság minimumkövetelménye(i):
Ml) Alkalmatlan az ajánlattevő, ha a jelen felhívás feladásának napjától visszafelé számított 3 évben nem rendelkezik a vizsgált időszakban befejezett, de legfeljebb 6 éven belül megkezdett, legalább 250 000 méter, minimum 96 optikai szálas, acélcsöves OPGW szállítására vonatkozó, valamint ezen szállításhoz kapcsolódóan az IEC 60794-4-10:2014 szabvány 8.4 és 8.5 pontja szerinti kötelezettség elvégzését is tartalmazó referenciával/referenciákkal.
M2) Alkalmatlan az ajánlattevő, ha az általa az OPGW-D1, OPGW-D2, OPGW-D3, OPGW-D4 jelű OPGW tekintetében megajánlott eszköz nem rendelkezik MSZ EN 60794 és IEEE 1138 vagy azokkal egyenértékű szabvány szerinti típusvizsgálatok igazolására vonatkozó elismert (bármely nemzeti rendszerben akkreditált) tanúsító szervezettől származó tanúsítványokkal.”
Az ajánlati felhívás IV.2.2. pontjában az ajánlatkérő az ajánlattétel határidejét 2018. szeptember 17. napjában határozta meg. Az ajánlattételi határidőben 2018. szeptember 17. napjáig két ajánlat érkezett, az FCI Kompozit Kft. és a felperes tett ajánlatot, aki 2018. szeptember 6. napján az ajánlatkérőnél előzetes vitarendezést kezdeményezett, mert álláspontja szerint az alkalmassági feltételként meghatározott előírások sértik a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 2. §-át és 65. § (3) bekezdését; az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek figyelembevétele mellett a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia és azokat a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni. Az alkalmassági feltételeket nem lehet olyan módon meghatározni, amely túlzott mértékben korlátozza a versenyt, mint ahogy jelen esetben: az ajánlatkérő 96 szálas referenciát írt elő, 250 km hosszban, továbbá a típusvizsgát valamennyi (Dl, D2, D3, D4) típus esetében előírta.
Az ajánlatkérő az előzetes vitarendezésre adott tájékoztatásában rögzítette, hogy a beszerzés tárgya 96 optikai szálas OPGW (Optical Ground Wire) szállítása. Az OPGW a távvezetéki védő vezetőbe integrált optikai szálakat tartalmazó sodrony. A hagyományos sodronytól eltérően a belső rétegben lévő acél elemi szálakból egyet vagy többet acélcsővel helyettesítenek és ezek az acélcsövek tartalmazzák az optikai jelátvitelhez szükséges üvegszálakat. Egy szokásos méretű acélcsőbe általában maximum 48 szálat lehet befűzni, ezért a 96 szálas OPGW minimum két csövet tartalmaz, tehát szerkezetileg eltérhet a 24, 36, vagy 48 szálas típustól. Az ajánlatkérő rendszeresen 96 szálas
optikai kábelt rendel, bár ez nem egy általános igény, ugyanakkor a beszerzési tárgy meghatározása ajánlatkérőnek joga és egyben kötelessége. Mivel a 24 optikai szál akár egyetlen acélcsövecskében is elfér, a 96 pedig minimum kettőt igényel, teljesen más lesz a gyártandó OPGW szerkezete, a 24 szálas referencia nagy valószínűséggel nem ugyanarra a szerkezetre vonatkozik, mint amit az ajánlatkérő megkövetel.
A közbeszerzés tárgya „Optikai összeköttetések anyagainak (acélvédőcsőben elhelyezett, 96 optikai szálas OPGW) szállítása”. Ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyára vonatkozóan határozta meg az alkalmassági előírását, a Kbt. alapelveit nem sértve, nem versenyszűkítő módon, figyelemmel arra, hogy a 250 000 m előírást „összesen” feltételként határozta meg, az több referenciából is összeállhat. Az ajánlatkérő tárgyi közbeszerzési eljárásban előírta az OPGW Dl mellett a D2, D3, D4 típusvizsgálatainak igazolását is. A Dl, D2, D3, D4 típusúak teljesen eltérő tervezési alapfeltételekkel kerültek meghatározásra, eltérő műszaki paraméterekkel rendelkeznek, ezért típusonként is fontos meggyőződni arról, hogy a magas minőségi követelményeknek - független akkreditált laboratóriumi vizsgálattal is igazolt módon - megfelelnek.
Az ajánlatkérő 2018. október 10. napján tájékoztatta felperest, hogy ajánlatát érvénytelennek nyilvánítja az alábbi indokok alapján:
- Az ajánlattevő nem felel meg a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági feltételeknek, így ajánlata a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján érvénytelen;
- Az ajánlattevő az ajánlati biztosítékot határidőre nem bocsátotta rendelkezésre, így ajánlata a Kbt. 73. § (6) bekezdés b) pontja alapján érvénytelen;
- Az ajánlattevő egyéb módon nem felelt meg az ajánlati felhívásban és a közbeszerzési dokumentumban foglalt feltételeknek, így ajánlata a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen.
A felperes a 2018. szeptember 27. napján benyújtott jogorvoslati kérelmében a Kbt. 2. § (l)-(3) bekezdései, 65. § (3) és (5) bekezdései megsértésére hivatkozással a Kbt. 165. § (2) bekezdés d) pontja alapján a jogsértés megtörténtének megállapítását és a (3) bekezdés b) pontja alapján az ajánlati felhívás és az azt követően hozott összes döntés megsemmisítését kérte. Azzal érvelt, hogy az ajánlatkérő az Ml) és M2) alkalmassági követelmények meghatározásával indokolatlanul korlátozta a versenyt, az ajánlati kiírásban szereplő elvárások - a 96 szálas OPGW kábel 250 km hosszban történő előírása referenciaként - figyelemmel a korábbi évek kiírásaiban foglaltakra is, indokolatlan és rendkívül versenyszűkítő, a technológiai kivitelezés módszerében nincs lényeges különbség a 24 szálas vagy az ennél több szálas OPGW kábelek között.
Felperes álláspontja szerint azon előírás is jogsértő, miszerint valamennyi OPGW (Dl, D2, D3, D4) kábelre előzetesen, már az ajánlat átadáskor bekéri a típustanúsítványt az ajánlatérő, mely jelentős költséget jelent az ajánlattevőknek, és akkor szokás elkészíttetni, amikor a megrendelés eredményeként a szerződés teljesítésre kerül.
Az ajánlatkérő az észrevételében a jogorvoslati eljárás megszüntetését, ennek hiányában a jogorvoslati kérelem valamennyi kérelmi elem tekintetében történtő elutasítását kérte. Azzal érvelt, hogy a jogorvoslati kérelem egyrészt elkésett, másrészt megalapozatlan, továbbá kifogásolta a felperes ügyfélképességének, közvetlen érintettségének, érdeksérelmének a fennállását: a tárgyi közbeszerzési eljárásban a kifogásolt alkalmassági feltételrendszert a dokumentáció elérésekor , 2018. július 30. napjával a felperes meg kellett, hogy ismerje, azokra nézve 2018. szeptember 7. napján előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be, amelyet ajánlatkérő határidőben megválaszolt, az alkalmassági feltételeket nem módosította. 2018. szeptember 17. napján a felperes ajánlatot
nyújtott be a tárgyi közbeszerzési eljárásban, mellyel tudomásul vette az eljárást megindító közbeszerzési dokumentumokban foglalt ajánlatkérői elvárásokat. Érvelése szerint amennyiben bármely ajánlattevő ajánlatot nyújt be egy közbeszerzési eljárásban a feltételeket elfogadva, akkor ezt követően az eljárást megindító felhívásban foglalt ajánlatkérői elvárásokat már nem minősítheti jogsértőnek. Az elkésettség körében hivatkozott a Kbt. 148. § (3) bekezdésében foglaltakra, miszerint a kérelem a (4)-(5) bekezdések szerinti eltéréssel a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított 15 napon belül nyújtható be.
Az ajánlatkérő álláspontja szerint nem fogadható el, hogy a 24 optikai szálas OPGW szerkezetileg egyenértékű lenne a 96 szálas OPGW kétcsöves referenciával, továbbá a 250 000 folyóméter alkalmassági feltétel sem túlzó, mely előírást „összesen” feltételként határozta meg, az több referenciából is összeállhat. Nem határozott meg további szűkítő feltételt arra nézve, hogy csak azon korábbi teljesítés számít referenciaként, amely legalább adott folyóméterhosszt teljesít. Nem differenciálta továbbá a referencia előírását oly módon, hogy további részletszabályokat alkotott volna a Dl, D2, D3 és D4 sodronyokra nézve. Az OPGW szállításra vonatkozóan a lehető legtágabb módon határozta meg a referencia-előírását azzal, hogy termékcsoport szinten határozta a referencia-elvárását. Ajánlattevőnek lehetősége van a tárgyi alkalmassági feltétel/előírás teljesítése érdekében több gyártót is erőforrás szervezetként bevonni.
Az alperes a D.340/11/2018. számú határozatával a jogorvoslati kérelmet elutasította.
Az eljárásjogi feltételeket megvizsgálva megállapította, hogy az elkésettségi kifogás alaptalan. A felperes tudomásszerzése nem a dokumentáció letöltéséhez, hanem a Kbt. 80. § (1) bekezdésének ba) pontja alapján jogszerűen és határidőben kezdeményezett előzetes vitarendezési kérelmére adott ajánlatkérői válasz kézhezvételéhez kapcsolódik, melyhez képest a jogorvoslati kérelem a törvényi 15 napos határidőn belül került benyújtásra. Alperes a felperes ügyfélképességét is fennállónak fogadta el, mert bár a sérelmezett alkalmassági követelmények ellenére ajánlatott tett, ugyanakkor az ajánlatában is jelezte, hogy a vitatott alkalmassági követelményeknek nem tud megfelelni. Közvetlen érdekeltsége fennállt, mert a vitatott követelmények akadályozták meg abban, hogy érvényes ajánlatot nyújtson be.
A jogorvoslati kérelem érdemi vizsgálata körében rögzítette, hogy a Kbt. 2. § (l)-(3) bekezdéseiben foglalt alapelvi jogsértés nyilvánvaló megvalósulásához a felperes többlettényállási elemet nem jelölt meg. Az alapelvek önmagukban csak akkor válhatnak a jogszerű eljárás fokmérőjévé, ha valamely magatartás a tételes rendelkezések szerint nem ítélhető meg (Legfelsőbb Bíróság Kfv.IV.37.197/2008/6.). Ennek megfelelően a továbbiakban a megjelölt tételes jogszabályi rendelkezések tekintetében vizsgálta a jogorvoslati kérelmet.
Az első kérelmi elem tekintetében az alperes rögzítette, hogy az ajánlatkérő 96 szálas optikai kábeleket kívánt beszerezni. Az alkalmassági követelmények körében jogszabályi előírás, hogy azokat a közbeszerzés tárgyára kell korlátozni. Figyelembe véve a beszerzés tárgyát, érvelése szerint az alkalmassági követelmények nem tekinthetők a közbeszerzés tárgyán túlinak. Az ajánlatkérő összesen 367 520 m OPGW sodronyt kívánt beszerezni. Az alkalmassági követelmény mennyiségi részére épülő kérelmi elem tekintetében az alperes a Kbt. 65. § (5) bekezdésében foglaltak alapján megállapította, hogy 250 000 m-re vonatkozó előírás a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mértékű, mivel a törvényi 75%-os határon belüli. Következésképpen az alkalmassági követelmény mennyiségi előírása jogszerűen került előírásra.

A második kérelmi elem tekintetében megvizsgálta, hogy az Ml alkalmassági követelmény körében az ajánlatkérő jogszerűen követelte-e meg a 96 szálas OPGW kábelre vonatkozó referencia igazolását, mivel a felperes állítása szerint a 24 szálas OPGW kábel az alkalmasságot ugyanúgy bizonyítja; tehát az ajánlatkérő beszerzési igényéből fakadó 96 szálas OPGW kábellel műszakilag egyenértékűnek tekinthető-e a 24 szálas OPGW kábel. Az egyenértékűség körében a műszaki leírásban az ajánlatkérő által meghatározott műszaki paramétereket vetette vizsgálat alá, amely alapján arra a megállapításra jutott, hogy a 24 szálas optikai szállal rendelkező OPGW sodrony nem tekinthető egyenértékűnek a műszaki leírásban meghatározott műszaki paraméterek tekintetében.
A harmadik kérelmi elem vonatkozásában azt vizsgálta, hogy az ajánlatkérő jogszerűen írta-e elő M2 alkalmassági követelményként, hogy a megajánlott eszközöknek rendelkezniük kell típusvizsgálatok igazolására vonatkozó tanúsítványokkal. Mivel a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Kr) 21. § (1) bekezdés i) pontja kifejezetten rögzíti, hogy az alkalmassági követelményként előírható tanúsító szervezettől származó tanúsítvány benyújtása, önmagában pusztán ezért jogsértést megállapítani nem lehet. E előírás nem versenykorlátozó, hiszen a gazdasági szereplők nincsenek elzárva attól, hogy ilyen tanúsítványt beszerezzenek, melynek jelentős költségére hivatkozás sem fogadható el, mert a beszerzési értékhez viszonyítva a tanúsítvány megszerzésének költségei elhanyagolhatók.
A felperes a keresetében az alperes D.340/11/2018. számú határozatának/közigazgatási cselekményének a Kp. 89. § (1) bekezdés a) pontja alapján történő megváltoztatását, a jogorvoslati kérelmének való helyt adását és az alperes perköltségben marasztalását kérte. Érvelése szerint az alperes döntése téves értelmezésen alapul, a releváns tényállás és a vonatkozó jogszabályok alapján megállapítható, hogy az ajánlatkérő ajánlati felhívása jogsértő, sérti a Kbt. 2. §-ában megfogalmazott alapelvi rendelkezést és a 65. § (3) bekezdését. E szabály kimondott jogalkotói célja éppen az volt, hogy a Kbt. alapelveivel összhangban, hogy az adott közbeszerzés elnyeréséért valamennyi potenciális gazdasági szereplő versenybe szállhasson, minél szelesebb körben biztosítsa az ajánlatkérő a verseny lehetőségét. Az alkalmassági feltételeket nem lehet olyan módon meghatározni, amely túlzott mértékű. Felperes álláspontja szerint a kiírási feltételekből egyértelműen megállapítható, hogy az ajánlatkérő kizárólag egy piaci szereplőt, az FCI Kompozit Kft.-t kívánta versenyelőnyhöz juttatni. Ezt támasztja alá, hogy a 2014-es kiírásban még bármilyen OPGW kábel szállítási referencia megfelelt. A tényleges szállítás 96 szálas OPGW kábel volt (Dl típusú), amellyel FCI Kompozit Kft. referenciához jutott. A 2015-ös kiírásban már 96 szálas és legalább 225 millió forintos értékű OPGW referenciát követelt meg az ajánlatkérő és megjelent a Dl típusú kábel típusvizsgálati jegyzőkönyve is. A 2016-os kiírásban már 400 millió forint értékben írta elő a 96 szálas OPGW referenciát ajánlatkérő és az FCI Kompozit Kft. 2015. évben kötött szerződése megfelelt a feltételeknek, míg más ajánlattevőknek - nem lévén az ajánlatkérővel keretmegállapodása -, esélye sem volt. Abban az eljárásban már mind a négy típust (Dl, D2, D3, D4) szállította az FCI Kompozit Kft., így valamennyi típusra lett típusbizonyítványa is. A 2017-es kiírásban csak 24 szálas OPGW kábelt és 400 km hosszban írt elő referenciaként az ajánlatkérő, ennek eredményeként mindjárt többszereplős lett a verseny és a FCI Kompozit Kft. mellett felperessel is keretmegállapodást kötött az ajánlatkérő. A jelen eljárásban az ajánlatkérő ismét 96 szálas referenciát írt elő 250 km hosszban, továbbá a típusvizsgálatot valamennyi Dl, D2, D3, D4 típus esetében, mellyel szűkítette a potenciális ajánlattevők körét.
További kereseti érvelés szerint a 96 szálas OPGW kábel 250 km hosszban történő előírása indokolatlan, ezt az ajánlatkérői elvárást semmilyen műszaki paraméter nem indokolja. Jogsértő
valamennyi OPGW (Dl, D2, D3, D4) kábelre előzetesen már az ajánlatadáskor bekérni a típusbizonyítványt. Indokolatlan és versenykorlátozó előírás már az ajánlatételi időszakban megkövetelni a típusbizonyítvány meglétét, hiszen az, hogy az ajánlatkérői elvárásoknak (műszaki előírásoknak) megfelelő termék kerül-e leszállításra, a szerződés teljesítéséhez kapcsolódó kérdés. Az ajánlatkérő saját egyedi igénye szerint megtervezett, teljesen egyedi OPGW kábelre kér tanúsítványt, aminek kizárólag olyan szállító tud megfelelni, aki az ajánlatkérőnek ilyen típusú OPGW kábeleket már korábban szállított. Egy ilyen típusbizonyítvány beszerzése európai és kínai laboratóium esetén is hosszadalmas idő, képtelenség két hónap alatt lebonyolítani, továbbá 30 000 EUR költséget és több hónap munkát jelent az ajánlattevőknek, ekként gazdaságilag észszerűden, hogy bármely gyártó az ajánlatkérő négy különböző OPGW típusát azért legyártsa, hogy utána típusonként legalább 30 000 EUR költséggel típusvizsgálatokat rendeljenek meg hozzá, mindezt azért, hogy ajánlatot tehessen. Ajánlatkérő eljárása nem felel meg a közpénzek elköltése során követelményként támasztott hatékony és felelős gazdálkodás elvének sem, mivel szűkebb verseny esetén, vagy akár, ha csak egy ajánlattevő tud megfelelni a szigorú előírásoknak, nem tud érvényesülni az árverseny. A közbeszerzési kommentár és bírói gyakorlat alapján hivatkozott arra, hogy az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelményeket nem elegendő csupán arra figyelemmel meghatároznia, hogy több gazdasági szereplő is ajánlatot tudjon tenni, hanem azokat oly módon kell előírnia, hogy a szerződés teljesítésére képes összes személy, illetve szervezet számára lehetővé tegye az ajánlattételt és egyben biztosítsa a Kbt. alapelveinek az érvényesülését, valamint a közpénzek hatékony felhasználást.
Amennyiben az alperesi érdekelt magatartásának jogszerűsége a Kbt, tételes rendelkezéseinek tükrében nem volna megítélhető, úgy másodlagos kereseti kérelemként az a tételes rendelkezéseken túlmutató alapelvi sérelem megállapítását kérte.
Az alkalmassági követelményeknek való megfelelés körében hivatkozott a 2018. június 22. napján aláírt OPGW keretszerződés 8.2 pontjára, ahol az alperesi érdekelt az OPGW re és szerelvényre vonatkozó típusvizsgálatokat a gyártás után és a szállítás előtt írta elő.
Csatolta okirati bizonyítékként, hogy a típusbizonyítvány kiállítása kábelenként 30 000 Euro tanúsítványok költségű és 80-85 nap alatt prezentálható. Szakértői bizonyítási indítványa is volt: igazságügyi szakértő kirendelését indítványozta arra a kérdésre, hogy a 96 szálas optikai kábel, illetve a 24 szálas OPGW kábel előállítása, szállítása tekintetében a gyártói oldalról van-e különbség, tehát ennek a kérdésnek a vizsgálatára kérte a kirendelést.
Az alperes a védiratában a kereset teljes elutasítását és a felperes perköltségben marasztalását kérte. Kiemelte, hogy a beszerzés tárgyának tartalmi meghatározása - azaz, hogy mit kíván beszerezni -az ajánlatkérő felül nem bírálható döntése, mely a konkrét esetben 96 szálas optikai kábelek beszerzésére irányult, ezért hangsúlyozta, hogy a Kbt. 65. § (3) bekezdés szerinti alkalmassági követelményeket a beszerzés tárgyára kell korlátozni. A mennyiségi előírás (250 km), és az alkalmassági követelmény tárgyának 96 szálas OPGW kábel előírása körében a határozat 31. pontjában rögzített indokolásra utalt, az alkalmassági követelmény tárgy szerinti meghatározása tekintetében pedig a határozat 32. pontja szerinti indokolásra hivatkozott.
Kifogásolta, hogy a kereset továbbra sem tartalmaz indokot arra vonatkozóan, hogy a 96 szálas előírás, mint meghatározó műszaki paraméter tekintetében a 24 szálas optikai kábel az egyenértékűségi mércét mi alapján teljesíti. Az M2 alkalmassági követelmény körében a határozat 33. pontja szerinti indokolásra hivatkozva emelte ki, hogy a tanúsítványok alkalmassági követelményként a Kr. 21. § (1) bekezdés i) pontja alapján előírhatók.

Az alperesi érdekelt az alperes pernyertességét kívánta támogatni, perbelépési nyilatkozatában a felperes keresetének teljes egészében történő elutasítását, és a felperes perköltségben marasztalását kérte.
Az alperesi érdekelt a felperessel egyezően hangsúlyozta, hogy a 24 szálas optikai kábel műszakilag nem egyenértékű a 96 szálassal, tekintettel az alábbiakra:
- az információátviteli kapacitás egyenesen arányos az optikai szálak darabszámával, ezért a 96 szálas OPGW 4 szeres információátvitelre alkalmas a 24 szálashoz képest,
- eltérő szerkezeti megoldásokkal, illetve elrendezéssel gyártható le a két típus.
Míg a 24 optikai szálas OPGW elméletileg legyártható egy vagy két acélcsöves változatban is, addig a 96 optikai szálas OPGW csak (minimum) két acélcsöves változatban létezik (egy acélcsőben mechanikai és jelöléstechnikai okokból „nem fér el, 48 szálnál több) - e miatt más lesz a gyártandó OPGW szerkezete. A tervezési alapelvek szerint a sodrony átmérője felülről korlátos, nem lehet akármilyen nagy, ezért az adott szerkezeten belül a 24 szálas OPGW esetben a 96 szálashoz képest egy acél elemi szálnak megfelelő „többlet keresztmetszet” áll rendelkezésre. Ezt a tervezési követelményeknek megfelelően akár acéllal, akár alumíniummal lehet „feltölteni”, attól függően, hogy a mechanikai terhelhetőséget vagy az áramvezető képességet akarja az ajánlattevő/tervező erősíteni, (ezt a szabadságfokot kihasználva szokás általában egyetlen acél csővel megoldani a 24 szál elhelyezését).
A szerkezeti felépítés eltéréséből eredően:
- mások lesznek/lehetnek az acél elemi szálak mechanikai jellemzői,
- mások lesznek/lehetnek a villamos paraméterek.
Az alperesi érdekelt kiemelte, hogy általában évente folytatott le OPGW beszerzésére irányuló közbeszerzési eljárást, beszerzési igénye a 2017. évet kivéve kizárólag 96 szálas OPGW beszerzésére irányult, 2017-ben a teljes mennyiség megoszlott a 24 szálas és a 96 szálas kábel között. A 96 szálra vonatkozó követelmény a 2015.-2016.-2018. évi referencia követelményekben egyaránt megjelent, csupán a 2017. évi közbeszerzési eljárás képez kivételt, ezesetben az ajánlatkérő mennyiségi igényében megjelenítő 24 szálas OPGW-ra tekintettel határozta meg a referencia követelményt. Az ajánlatkérő tehát nem járt el visszaélésszerűen, hanem a mindenkori beszerzési igényéhez igazodó gyakorlatot folytatott.
Az OPGW olyan beszerzési tárgy, melynek esetében a műszaki megfelelőségi, illetve a szerződésszerű teljesítés biztosítása ajánlatkérő kiemelt érdeke, és egyben kötelezettsége. Ez a felelősség jelenik meg a mindenkori közbeszerzési eljárások feltételrendszerében is.
A felperes keresete az alábbiak szerint nem alapos.
A Fővárosi Törvényszék utal arra, hogy az alperesi határozat felülvizsgálatát közigazgatási jogvitában végezte el, amely a Kp. 85. § (1) bekezdése szerinti korlátokra tekintettel folytatandó le, vagyis a bíróság a közigazgatási tevékenység jogszerűségét a kereseti kérelem korlátai között vizsgálja.
A Kp. 85. § (2) bekezdése szerint a bíróság a közigazgatási tevékenység jogszerűségét - ha a törvény eltérően nem rendelkezik - a megvalósításának időpontjában fennálló tények alapján vizsgálja.

Az alperes hivatkozott arra, hogy a felperes 2019. március 19-i előkészítő iratában a másodlagos kereseti kérelem vonatkozásában álláspontja szerint olyan kereset változtatás történt, amely a Kp. 43. §-a szerint nem megengedett.
A Törvényszék nem állapított meg tiltott keresetváltoztatást, a felperes az első tárgyaláson történt bírói felhívásra csak pontosította a 14. számú előkészítő iratban, hogy az alapelvi sérelmek körében is, tehát a Kbt. 2. § (1), (3) bekezdésre történő hivatkozás körében is önállóan kíván kereseti kérelemmel élni. Ez a hivatkozás már tartalmában megjelent a keresetlevélben is.
Érdemben a következőket állapította meg a Törvényszék.
Az ajánlattevő az ajánlata érvénytelenné nyilvánítását közvetlen jogi érdek megjelölése nélkül támadhatja a Kbt. 148. § (2) bekezdése alapján.
A Kbt. 65. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban főszabály szerint köteles műszaki és szakmai alkalmasságra vonatkozó követelményt előírni. Az alkalmassági követelmények rendeltetése, hogy az ajánlatkérő meggyőződhessen arról, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződést az eljárás résztvevői közül mely szervezetek képesek teljesíteni és olyan ajánlattevőt válasszon ki a közbeszerzési eljárásban, aki alkalmas a szerződés teljesítésére. A Kbt. 65. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérőnek az eljárást megindító felhívásban pontosan meg kell jelölnie az által meghatározott alkalmassági követelményeket, továbbá az ajánlatkérőnek a felhívásban azt is elő kell írnia, hogy az alkalmassági követelményeknek való megfelelést az ajánlattevőnek milyen módon kell igazolnia. Az ajánlattevő köteles az ajánlatkérő által meghatározott követelmény rendszernek megfelelően elkészíteni és benyújtani az ajánlatát, de ugyanígy az ajánlatkérő is kötve van az eljárást megindító felhívásban és dokumentációban foglaltakhoz, az általa meghatározott alkalmassági feltétel rendszerhez.
A konkrét beszerzés esetében az ajánlatkérő az alkalmassági feltételrendszert az Ml és M2 feltételrendszerben rögzítette, amely alapján az alperes megalapozottan fejtette ki, hogy a beszerzés tárgya legalább 250 000 m, minimum 96 optikai szálas, acélcsöves OPGW kábelek beszerzésére irányult. További elvárás volt a referencia igazolása, valamint M2 alkalmassági követelményként a Dl, D2, D3, D4 jelű OPGW tekintetében megkövetelt a szabvány szerinti típusvizsgálati tanúsítványok beszerzése. Alkalmatlan az ajánlattevő, ha az általa az OPGW-D1, OPGW-D2, OPGW-D3, OPGW-D4 jelű OPGW tekintetében megajánlott eszköz nem rendelkezik MSZ EN 60794 és IEEE 1138 vagy azokkal egyenértékű szabvány szerinti típusvizsgálatok igazolására vonatkozó elismert (bármely nemzeti rendszerben akkreditált) tanúsító szervezettől származó tanúsítványokkal.
Mindezek alapján a beszerzés tárgya nem általános igényt, hanem azon túlmutató egyedi elvárást volt hivatott kielégíteni.
A Kbt. 65. § (3) bekezdése alapján az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek figyelembevétele mellett a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, és azokat - a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Kbt. 65. § (3) bekezdés garanciális rendelkezései azt hivatottak biztosítani, hogy a közbeszerzési eljárásban a gazdasági szereplők között minél szélesebb verseny alakulhasson ki, és minél több gazdasági szereplő vehessen részt a közbeszerzési eljárásban. A szükséges mértéken túlmutató
alkalmassági követelmény nem vitatottan korlátozza a versenyt, sérti a verseny tisztaságát és az ajánlattevők esélyegyenlőségére vonatkozó alapelveket.
Az alperes helytállóan hivatkozott arra, hogy a Kbt. 2. §-ában foglalt alapelvi jogsérelem önálló érvényesítéséhez a nyilvánvaló jogsérelmet megalapozó többlettényállási elem szükséges,a konkrét beszerzést illetően azonban ilyen nem nem merült fel. A Törvényszék rámutat arra, hogy alapelvi sérelemre önmagában az alperesi határozat jogszabálysértő volta csak nyilvánvaló esetben alapítható, melyet a felperesnek egyértelműen bizonyítania kell. Az ajánlatkérő korábbi években is jelentkező egyedi beszerzési igényei (melyek alapvetően a speciális 96 szálas OPGW-hez igazodtak), és a 2018. év nyertese személyének összekapcsolásával tett felperesi hivatkozások nyilvánvaló alapelvi sérelem igazolására önmagában nem alkalmasak, Nem került igazolásra olyan konkrét többlettényállási elem, amely nyilvánvalóan alátámasztotta volna, hogy az ajánlatkérő -figyelemmel a korábbi években is jelentkező speciális 96 szálas OPGW beszerzési igényeire -olyan szándékkal határozta volna meg a beszerzés speciális feltételeit, hogy azzal a nyertest méltánytalan előnyhöz vagy a vesztest méltánytalan hátrányhoz juttassa. Helyesen járt el ezért az alperes, amikor a Kbt. 65. § (3) bekezdésének, mint tételes jogi rendelkezésnek a megsértését a közbeszerzés tárgyára korlátozva vizsgálta, ekként a felperes másodlagos kereseti kérelme az önálló alapelvi sérelem megállapítása iránt nem volt eredményes.
A Kbt. 65. § (5) bekezdése alapján a (3) bekezdésben foglaltaknak megfelelő ténylegesen szükséges mértékű előírásnak a referenciák körében azt kell tekinteni, ha az ajánlatkérő az adott közbeszerzés - a 19. § (3) bekezdésének alkalmazása nélkül számított - értékének legfeljebb 75%-át elérő összegű, mennyiségi meghatározás esetén az adott közbeszerzés legfeljebb 75%-át elérő mennyiségű vagy mértékű, és tárgyát tekintve az adott közbeszerzéssel műszakilag egyenértékű korábbi szállítás, építési beruházás, illetve szolgáltatás igazolását követeli meg.
A Kbt. 3. § 30. pontban definiált műszaki egyenértékűség: létesítmény, termék vagy szolgáltatás olyan meghatározó műszaki paramétere, amely mérhető, és amelynek előírt mérőszámát több létesítmény, termék vagy szolgáltatás is teljesítheti.
A Kbt. tehát az egyenértékűség szempontjából a termék/áru valamely tulajdonságát, mérhető jellemzőjét veszi alapul.
A Törvényszék kiemeli, hogy a Kbt. 65. § (3) bekezdése által a jogalkotó azt kívánta elérni, hogy az ajánlatkérők az alkalmassági követelményeket olyan mértékben határozzák meg, amelyek ténylegesen szükségesek a szerződés teljesítéséhez. Az ajánlatkérő ne támaszthasson túlzott elvárásokat a gazdasági szereplőkkel szemben, az ajánlatkérő elvárásai igazodjanak a szerződés tárgyához, ezzel biztosítva a gazdasági szereplők közötti minél szélesebb versenyt, továbbá azt is, hogy minél több gazdasági szereplő legyen képes részt venni a közbeszerzési eljárásban, a szerződés elnyeréséért folytatott versenyben.
A perbeli esetben az ajánlatkérő az egyedi beszerzési igényét és az egyenértékűség hiányát az alábbiakkal indokolta:
”A 96 optikai szálas OPGW minimum két csövet tartalmaz. A 250 000 fm alkalmassági feltétel nem túlzó, mivel az ajánlatkérő tárgyi közbeszerzési eljárásban összegezett beszerzési igénye méterben 367 520 m, melynek a 75%-a 275 640 m és a 250 000 m előírás több referenciából is összeállhat. Ajánlatkérő kiemelte, hogy tárgyi közbeszerzési eljárás a Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal által elfogadott és előírt hálózatfejlesztési terv alapján kiemelt fontosságú
hazai és nemzetközi projektekhez kapcsolódik, mely projektek keretében új létesítményeket kell üzembe helyeznie, igen szoros: 2019. illetve 2020 évi határidők mellett. Ajánlatkérőnek felelős közüzemként kiemelt érdeke fűződik ahhoz, hogy olyan partnerrel kössön szerződést eredményes közbeszerzési eljárás keretében, aki biztosan képes - várhatóan szűk egy év alatt - 367 520 m 96 szálas OPGW-t megfelelő minőségben legyártani. Ezen elvárás biztosítékát ajánlatkérő a korábbi teljesítések ismeretében követeli meg.”
Az ajánlatkérő kitért arra is, hogy:„Mivel a 24 optikai szál akár egyetlen acélcsövecskében is elfér, a 96 pedig minimum kettőt igényel, teljesen más lesz a gyártandó OPGW szerkezete. A tervezési alapelvek szerint a sodrony átmérője felülről korlátos, nem lehet akármilyen nagy, ezért az adott szerkezeten belül a 24 szálas OPGW esetében a 96 szálashoz képest egy acél elemi szálnak megfelelő többlet keresztmetszet áll rendelkezésre. Ezt a tervezési követelményeknek megfelelően akár acéllal, akár alumíniummal lehet feltölteni attól függően, hogy a mechanikai terhelhetőséget vagy az áramvezető képességet akarja az ajánlattevő erősíteni. Természetesen a 24 szál is elhelyezhető 2 db acélcsőben, de az acélcső viszonylagosan magas ára miatt ez pazarlás lenne, tehát egy 24 szálas referencia nagy valószínűséggel az egyetlen acélcsöves típust jelenti, ellentétben a kiírásban szereplő 96 szál által igényelt minimum 2 db acélcsővel, így a 24 szálas referencia nagy valószínűséggel nem ugyanarra a szerkezetre vonatkozik,
mint amit az ajánlatkérő megkövetelt. Az acélcső gyakorlatilag nem visel mechanikai terhet, így a kétcsövesben 1 + 4 = 5, míg az egycsövesben 1 + 5 = 6 db acél teherviselő elem van. Ez 5/6 arányban rontja a mechanikai képességet, mivel a külső átmérő korlátos és az alumíniumnak is helyet kell adni az áramvezetés miatt, ezért a szerkezeteket erősen kiélezett helyzetben, egymásnak ellentmondó szempontok alapján tervezik. A kiélezett helyzetben egy 5/6 romlási arány már bőven a nem megfelelő irányba tolhatja el a szerkezetet, ezért nem fogadható el, hogy az egycsöves referencia egyenértékű a kétcsövessel”.
Az ajánlatkérő (alperesi érdekelt) hangsúlyozta, hogy a 24 szálas optikai kábel műszakilag nem egyenértékű a 96 szálassal, tekintettel az alábbiakra:
- az információátviteli kapacitás egyenesen arányos az optikai szálak darabszámával, ezért a 96 szálas OPGW 4 szeres információátvitelre alkalmas a 24 szálashoz képest,
- eltérő szerkezeti megoldásokkal, illetve elrendezéssel gyártható le a két típus.
Míg a 24 optikai szálas OPGW elméletileg legyártható egy vagy két acélcsöves változatban is, addig a 96 optikai szálas OPGW csak (minimum) két acélcsöves változatban létezik (egy acélcsőben mechanikai és jelöléstechnikai okokból „nem fér el, 48 szálnál több) - e miatt más lesz a gyártandó OPGW szerkezete. A tervezési alapelvek szerint a sodrony átmérője felülről korlátos, nem lehet akármilyen nagy, ezért az adott szerkezeten belül a 24 szálas OPGW esetben a 96 szálashoz képest egy acél elemi szálnak megfelelő „többlet keresztmetszet” áll rendelkezésre. Ezt a tervezési követelményeknek megfelelően akár acéllal, akár alumíniummal lehet „feltölteni”, attól függően, hogy a mechanikai terhelhetőséget vagy az áramvezető képességet akarja az ajánlattevő/tervező erősíteni, (ezt a szabadságfokot kihasználva szokás általában egyetlen acél csővel megoldani a 24 szál elhelyezését).
A szerkezeti felépítés eltéréséből eredően:
- mások lesznek/lehetnek az acél elemi szálak mechanikai jellemzői,
- mások lesznek/lehetnek a villamos paraméterek.
Az alperesi érdekelt kiemelte, hogy általában évente folytatott le OPGW beszerzésére irányuló közbeszerzési eljárást, beszerzési igénye a 2017. évet kivéve kizárólag 96 szálas OPGW beszerzésére irányult, 2017-ben a teljes mennyiség megoszlott a 24 szálas és a 96 szálas kábel között. A 96 szálra vonatkozó követelmény a 2015.-2016.-2018. évi referencia követelményekben egyaránt megjelent, csupán a 2017. évi közbeszerzési eljárás képez kivételt, ezesetben az ajánlatkérő mennyiségi igényében megjelenítő 24 szálas OPGW-ra tekintettel határozta meg a referencia követelményt. Az ajánlatkérő tehát nem járt el visszaélésszerűen, hanem a mindenkori beszerzési igényéhez igazodó gyakorlatot folytatott. Kiemelte, hogy az OPGW olyan beszerzési tárgy, melynek esetében a műszaki megfelelőségi, illetve a szerződésszerű teljesítés biztosítása ajánlatkérő kiemelt érdeke, és egyben kötelezettsége. Ez a felelősség jelenik meg a mindenkori közbeszerzési eljárások feltételrendszerében is.
A Törvényszék az alperesi érdekelt nyilatkozata alapján kiemelten értékelte a jogvita eldöntése szempontjából azt a körülményt, hogy az alperesi érdekelt közüzem, beszerzései ehhez igazodóan sajátosak, és a közüzem mivoltából fakadóan felelős, hogy a közbeszerzési eljárásokon olyan feltételeket alakítson ki, amely a ténylegesen alkalmas, szerződésszerű teljesítést megvalósítani képes ajánlattevők kiválasztásához vezet.
A Törvényszék következtetései is ebből fakadnak. Egyetértett annyiban a felperes megállapításával, hogy az a körülmény, miszerint valamennyi OPGW (Dl, D2, D3, D4) kábelre előzetesen, már az ajánlat átadáskor bekért típustanúsítványt az ajánlatkérő, jelentős költségeket jelent az ajánlattevőknek. Az is komoly érv, hogy ezt akkor szokás elkészíttetni, amikor a megrendelés eredményeként a szerződés teljesítésre kerül, ezt lényegében a felperes a csatolt keretszerződés 8.2 pontjával is alátámasztotta. Mindez azonban a Törvényszék megítélése szerint a felperes teljesítési képességre semmilyen hatással nem volt, mert a beszerzési igényből fakadó 96 szálas OPGW kábel műszaki egyenértékűsége a 24 szálas OPGW kábellel nem nyert igazolást, továbbá a felperes nem is hivatkozott olyan, már az ajánlatban bemutatott szabványra, típustanúsítványra, amely az egyenértékűségi követelményeknek való megfelelőséget igazolta volna.
E körben a felperes szakértő kirendelésére vonatkozó bizonyítási indítványát mellőzte a bíróság, részben mert nem nyert igazolást, hogy bármilyen típustanúsítvány már a az ajánlatban hivatkozásra került volna, mely a műszaki egyenértékűség körében értékelhető volna. Másrészt nem releváns a jogvita szempontjából a felvetett kérdés - miszerint a 96 szálas optikai kábel, illetve a 24 szálas OPGW kábel előállítása, szállítása tekintetében a gyártói oldalról van-e különbség - mert nem a gyártása, hanem a felhasználása az érintett kérdés az egyes optikai kábelek tekintetében. A felhasználás, a beszerzés tárgya és funkcionalitása az, amely miatt nem közömbös, hogy 96 szálas optikai kábel, vagy 24 szálas OPGW kábelt kíván az ajánlatkérő a jövőben felhasználni. Ebben a vonatkozásban fontos a műszaki egyenértékűség kérdése, amelyre nem volt bizonyítási indítvány.
Mindezek tekintetbe vétele mellett osztja a Törvényszék az alperes határozati indokolásában foglalt (31. és 32. pontok) érveit: az ajánlatkérőnek a 250 000 m-re vonatkozó előírása a Kbt. 65. § (5) bekezdésében foglalt törvényi 75%-os határon belül került előírásra, ezért ténylegesen szükséges mértékű és nem túlzó előírásnak minősült. A beszerzési igényből fakadó 96 szálas OPGW kábel műszaki egyenértékűsége a 24 szálas OPGW kábellel nem volt igazolt, ajánlatkérői elvárásként a 24 szálas sodronyhoz képest az egyedi és nagyobb mértékekre vonatkozó elvárásait az ajánlatkérő megfelelően megindokolta. A megkövetelt típusvizsgálati tanúsítványok pedig a Kr 21. § (1) bekezdés i) pontja szerint biztosított igazolási módnak megfelelnek, ezért helyesen érvelt az alperes, hogy önmagában szükséges mértéken túlmutató alkalmassági követelményként az ajánlatkérő feltételrendszerét értékelni nem lehet.
Mindezek alapján a Törvényszék a felperes keresetét, mint alaptalant elutasította.

A pervesztes felperes a Pp. 78. § (1) bekezdése alapján köteles az alperes és az alperesi érdekelt perben felmerült költségét megfizetni. A bíróság a 32/2003. (VIII.22.) IM rendelet 3. § (3) és (6) bekezdése alapján határozta meg a perköltség összegét a kifejtett kamarai jogtanácsosi/ügyvédi tevékenységgel arányosan.
A kereseti illeték megfizetéséről az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény (a továbbiakban: Itv.) 43. § (3) bekezdés folytán alkalmazandó, 39. § (1) bekezdés, 42. § (1) bekezdés a) pont figyelembevételével, valamint a polgári és közigazgatási bírósági eljárás során meg nem fizetett illeték és állam által előlegezett költség megfizetéséről szóló 30/2017. (XII. 27.) IM rendelet 3. § (1) bekezdés alapján határozott.
Az ítélet elleni fellebbezés lehetőségét a Kbt. 172. § (6) bekezdése zárja ki.


Budapest, 2019. június 12.

Ságiné dr. Márkus Anett s.k. dr. Drávecz Margit Gyöngyvér s.k. dr. Bíró Péter s.k
a tanács elnöke előadó bíró bíró