Közbeszerzési Hatóság

Közbeszerzési Értesítő száma:2019/49
Beszerzés tárgya:
Hirdetmény típusa:Bírósági határozat KÉ
Eljárás fajtája:
Közzététel dátuma:2019.03.11.
Iktatószám:3775/2019
CPV Kód:
Ajánlatkérő:
Teljesítés helye:
Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő:
Nyertes ajánlattevő:
Ajánlatkérő típusa:
Ajánlatkérő fő tevényeségi köre:
Letöltés: Hirdetmény letöltése PDF formátumban
Közbeszerzési eljárás: Az eljárás adatainak, és az eljáráshoz közzétett további dokumentumoknak a megtekintése a Közbeszerzési Adatbázisban

Fővárosi Bíróság ítélete
Szöveg: A Fővárosi Törvényszék
mint elsőfokú bíróság
107.K.700.700/2018/22.

A Fővárosi Törvényszék a dr. Pusztai Attila egyéni ügyvéd (1114 Budapest, Bartók Béla út 39.) által képviselt Szent János Kórház és Észak-budai Egyesített Kórházak (1125 Budapest, Diós árok 1-3.) felperesnek az Uherné dr. Laczi Orsolya kamarai jogtanácsos (KASZ: 36074771) által képviselt, Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott D. 112/30/2018. számú közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében, amely perbe az alperes pernyertességének előmozdítása végett a dr Farkas Edit egyéni ügyvéd (1036 Budapest, Lajos utca 51. II./16.) által képviselt D.O.M. Logisztikai Kft. (1023 Budapest, Levél utca 4. 3/5. épület) I. rendű alperesi érdekeltként, és T.O.M. Controll 2001. Vagyonvédelmi és Szolgáltató Zrt. (1038 Budapest, Ráby Mátyás utca 26.) II. rendű alperesi érdekeltként belépett, - tárgyaláson kívül - meghozta a következő

ítéletet:

A Fővárosi Törvényszék a felperes keresetét elutasítja.
Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 40 000 (negyvenezer), valamint az I. és II. r. érdekelteknek egyetemlegesen 30 000 (harmincezer) forint perköltséget.
Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye.

Indokolás

A felperes 2014. február 25. napján a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: régi Kbt.) szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított a Szent János Kórház és Észak-budai Egyesített Kórházak székhelyén és telephelyein takarítási feladatok ellátása vállalkozási szerződés keretében megnevezésű szolgáltatás megrendelése tárgyában. A közbeszerzési eljárás eredményes volt, nyertes ajánlattevőként a T.O.M. Controll 2001. Vagyonvédelmi és Szolgáltató Zrt. (a továbbiakban: II. r. érdekelt) került kihirdetésre. Az ajánlatkérő és a II.r. érdekelt 2014. augusztus 1. napján vállalkozási szerződést is kötöttek. A vállalkozási szerződés teljesítése során a felek között jogvita alakult ki, a jogvita végül a vállalkozási szerződés rendkívüli felmondásához vezetett,
valamint a II.r. érdekelt fizetési meghagyásos eljárást indított a felperes ellen, mely eljárás polgári perré alakult. A II.r. érdekelt a Fővárosi Törvényszékhez benyújtott keresetlevelét arra alapozta, hogy a rendkívüli felmondás jogellenes volt, mivel felperes indokai nem alapozzák meg a jogszerű felmondást. A II.r. érdekelt a kis jelentőségű, hibás teljesítések tényét vitatta, tekintettel arra, hogy a szerződés szempontjából nem volt jelentőségük, mivel a kórház ezek ellenére évekig nem szüntette meg az érdekelttel fennálló szerződését.
Ezt követően a felperes a korábbi, a II.r. érdekelttel fennálló szerződés tárgyában ismételten a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított. Ajánlati felhívásában meghatározta a részvételi feltételeket akképpen, hogy az eljárásban nem lehet ajánlattevő (közös ajánlattevő), alvállalkozó és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, akivel szemben a Kbt. 62. § (1) és (2) bekezdésében és a Kbt. 63. § (1) bekezdés b)-c) pontjaiban meghatározott kizáró okok bármelyike fennáll. Az ajánlati felhívásra a D.O.M. Logisztikai Kft. (a továbbiakban: kérelmező, a perben: I. r. érdekelt) is ajánlatot tett.
Az ajánlati érvényességi vizsgálata során, a felperes a 2018. március 2. napján kelt „Kapacitást nyújtó szervezet kizárására hiánypótlási felhívás" tárgyú levelében megállapította, hogy a kérelmező által az alkalmasság igazolásában igénybe venni kívánt kapacitást nyújtó szervezet, vagyis a II.r. érdekelt a Kbt. 74. § (1) bekezdés a) pontja alapján kizárt, mivel vele szemben a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontjában foglalt kizáró ok fennáll. Az indokolásban a felperes rögzítette, hogy a felperes korábban a II.r. érdekelttel vállalkozási szerződést kötött, amely azonban a szerződés 6.1. pontja, valamint 6.2.3. pontja alapján azonnali hatállyal felmondásra került. Az azonnali felmondás okául szolgáló hibás teljesítéseket a II.r. érdekelt maga is elismerte. Ezen felül rendelkezésre áll a II.r. érdekeit tevékenységére vonatkozóan a Kormányhivatal által végzett járványügyi vizsgálatról szóló jegyzőkönyv, amely megállapította, hogy a takarítási szerződésben foglalt feltételek, előírások, szakmai követelmények a II.r. érdekelt vonatkozásában nem teljesültek, így a II.r. érdekelt a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja alapján a kizáró okok hatálya alá tartozik. Erre tekintettel hiánypótlási eljárás keretében felhívta az ajánlattevőt a kizárt helyett más kapacitást nyújtó szervezet megnevezésére.
A kérelmező jogorvoslati kérelme folytán eljárt alperesnek, a kérelem alapján abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő jogszerűen zárta-e ki az ajánlattevő ajánlatából az alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetként megjelölt II.r. érdekeltet arra tekintettel, hogy az a Kbt. 63, § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró ok hatálya alatt áll. A jogorvoslati kérelem második eleme vonatkozásában ezzel összefüggésben a kérelmező vitatta azt, hogy erre tekintettel jogszerűen került-e sor a Kbt. 71. § (4) bekezdése alapján vele szemben olyan felhívás kibocsátására, hogy más gazdasági szereplőt jelöljön meg az alkalmasság igazolása körében.
Az alperes a 2018. május 31. napján kelt D.112/30/2018. számú határozatában az 1. kérelmi elem vonatkozásában megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt. 69. § (2) bekezdését és a Kbt. 74. § (1) bekezdés a) pontját, a 2. kérelmi elem kapcsán a Kbt. 71. § (4) bekezdésére tekintettel a Kbt. 69. § (1) bekezdését. Megsemmisítette a 2018. március 2. napján kelt „Kapacitást nyújtó szervezet kizárására hiánypótlási felhívás" tárgyú dokumentumot és a felperes ezt követően hozott döntéseit, továbbá a felperest 1 000 000 forint bírság megfizetésére kötelezte.
Rögzítette, hogy a közbeszerzési eljárásra az annak megkezdésekor, tehát 2017. november 15. napján hatályos Kbt. szabályai irányadóak. Ennek fényében a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pont
alkalmazandó függetlenül attól, hogy kizáró ok megállapításának alapjául szolgáló közbeszerzési szerződést melyik közbeszerzési törvény hatálya alatt megkezdett közbeszerzési eljárás alapján kötötték meg. Leszögezte azt is, hogy amennyiben a hatósági nyilvántartásban a szerződésszegés tényére vonatkozó adat nem szerepel, ez még önmagában nem zárja ki annak a lehetőségét, hogy az ajánlatkérő megfelelő módon igazolja, hogy a szerződés teljesítésében közreműködő szervezet a kizáró ok hatálya alatt áll. Pusztán annak ténye, hogy a II.r. érdekeltre vonatkozóan nincs bejegyzés a Hatóság nyilvántartásában, nem teszi jogsértővé a kizárásról hozott ajánlatkérői döntést. Hivatkozott az Európai Bíróság C-465/11. számú ítéletére, melynek értelmében „szakmai kötelességszegés" fogalma minden olyan felróható magatartásra vonatkozik, amely befolyásolhatja a szóban forgó gazdasági szereplő szakmai hitelességét, és nem csupán a szűkebb értelemben vett, az e gazdasági szereplő szakmájával
kapcsolatos etikai szabályok azon megsértéseire, amelyeket az e szakmával kapcsolatos ügyekben eljáró fegyelmi szerv vagy jogerős bírósági határozat állapít meg. Hivatkozott arra, hogy a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja alapján a kizáró ok megállapításánál a bizonyítási teher az ajánlatkérőn nyugszik. A Kbt. nem határozza meg, hogy milyen bizonyítékkal kell igazolni a szerződésszegést, minden bizonyíték alkalmas lehet a kizáró ok igazolására, amely hitelt érdemlően bizonyítja a súlyos szerződésszegést.
Utalt a Fővárosi ítélőtábla Kf.27.073/2010/8. számú ítéletében, valamint a Kf.27.422/2010/5. számú ítéletében foglaltakra. Hangsúlyozta, hogy az ajánlatkérő és a II.r. érdekelt között a vállalkozási szerződés szerződésszerű teljesítése vonatkozásában mind a szerződésszegés ténye, mind annak súlyos vagy nem súlyos minősítése tekintetében jogvita van folyamatban a Fővárosi Törvényszék előtt, a 17.G.44.273/2016. számú polgári perben. A felek közötti vitás kérdésekben tehát jogerős bírósági ítélet nem áll rendelkezésre. A felperes által megjelölt hibás teljesítéseket a rendelkezésre álló iratok és nyilatkozatok alapján pedig a II.r. érdekelt részben vitatta, részben pedig a felperes szerződésszegő magatartásával magyarázta. Felperes állításával ellentétben megállapítható, hogy a II.r. érdekelt egyetlen alkalommal sem tett olyan elismerő nyilatkozatot, mely szerint a szerződéses kötelezettségeit súlyosan megszegte volna; sőt, ezzel ellentétes tartalmú állítást tett a rendkívüli felmondásban. A felperes által hivatközött kormányhivatali jegyzőkönyv sem tartalmaz megállapítást arra vonatkozóan, hogy az egyéb érdekelt súlyos szerződésszegést valósított meg, így a jegyzőkönyv nem fogadható el a kizárását megalapozó, objektív alapú bizonyítéknak. A helyszíni ellenőrzést követően az ellenőrző hatóság sem döntést nem hozott, sem a II.r. érdekeltet nem marasztalta el. A súlyos szerződésszegés ténye a kizárásról hozott döntés meghozatalakör nem volt igazolható, erre tekintettel a felperes jogsértően zárta ki az egyéb érdekeltet a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja alapján. A Döntőbizottság erre tekintettel a fenti jogsértéseket megállapította és alkalmazta az előzőek szerinti jogkövetkezményeket.
A határozat felülvizsgálata iránt előterjesztett keresetlevelében a felperes az alperes döntésének megváltoztatását és a jogsértés hiányának megállapítását kérte. Hivatkozott arra, hogy nem fogadható el az az alperesi állítás, hogy a II.r. érdekelt egyetlen alkalommal sem tett olyan elismerő nyilatkozatot, amely szerint a szerződéses kötelezettségét súlyosan megszegte volna; az, hogy ezt utóbb egy polgári per keretében vitatja, az alperesi határozat jogszerűsége felülvizsgálata szempontjából irreleváns. Utalt e körben a 2016. május 5. napján, kelt 2016/VI-00305., illetőleg a 2016/VI-00302. számú II.r. érdekelt által küldött levelekre. Hangsúlyozta, hogy bár a Kormányhivatal az ellenőrzés során az egyéb érdekelt vonatkozásában jogsértést megállapító határozatot nem hozott, ugyanakkor az ellenőrzés keretében megállapította azt, hogy az egyéb érdekelt súlyos szerződésszegést követett el. Hangsúlyozta, hogy a Kbt. nem követeli meg a jogerős határozatot a kizáró okok megállapításához, a kizáró ok alkalmazhatóságát a szerződésszegéstől kell
számítani. Ha az alkalmazhatósághoz bírósági ítélet is kellene, akkor mire jogerősen megállapításra kerülhetne a szerződésszegés, legalább 3 év telne el.
Az alperes védiratában a kereset elutasítását kérte. Hivatkozott arra, hogy az alperes a vizsgálatát nem szűkítette le pusztán arra a kérdésre, hogy az ügyben rendelkezésre áll-e jogerős bírósági ítélet; az alperes abban foglalt állást, hogy a kizárásról hozott döntést objektív alapú, hitelt érdemlő bizonyítékokra alapította-e a felperes. A felek közötti vitás kérdésekben polgári per van folyamatban, és e kérdéseket illetően jogerős bírósági ítélet nem áll rendelkezésre, így a felperes azon hivatkozása, hogy a felmerült jogvitára tekintettel, a II.r. érdekelt súlyos szerződésszegést követett el, önmagában a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizárás bizonyítékául nem szolgálhat. Rögzítette az alperes azt is, hogy a vállalkozási szerződésben a felek meghatározták, hogy mit tekintenek a vállalkozó súlyos szerződésszegésének, ugyanakkor felperes nem ilyen okból zárta ki az érdekeltet a közbeszerzésből.
Nincs tehát elismerő nyilatkozat a súlyos szerződésszegésre és nincs objektív alapú bizonyíték olyan súlyos szerződésszegésre, amelyre a felperesi döntést alapították.
Az alperesi érdekeltek érdemi nyilatkozataikban a felperes keresetének elutasítását kérték. Hivatkoztak arra, hogy a felperes állításával ellentétben az alperes határozatában nem tett olyan megállapítást, amely szerint a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja jogerős határozatot követelne meg a kizáró ok megállapításához és ennek hiánya okán állapította volna meg a jogsértést. A felperesnek a kizáró okot megalapozó objektív bizonyítékot kellett volna szolgáltatnia, amelyre az eljárás során nem került sor. A felperes tévesen hivatkozik az általa állított súlyos szerződésszegés tekintetébén az okirati bizonyítékokra, ugyanis a II.r. érdekelt soha nem tett súlyos szerződésszegés elismerésére vonatkozó nyilatkozatot. Hangsúlyozták, hogy a jogorvoslati eljárás második kérelmi eleme vonatkozásában a felperes semmilyen jogsérelmet nem kifogásolt.
A felperes keresete nem alapos.
A Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja értelmében az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban előírhatja, hogy az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, illetve nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki korábbi közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás alapján vállalt szerződéses kötelezettségét az elmúlt három évben súlyosan megszegte és ez az említett korábbi szerződés felmondásához vagy elálláshoz, kártérítés követeléséhez vagy a szerződés alapján alkalmazható egyéb szankció érvényesítéséhez vezetett, vagy ha a nyertes ajánlattevőként szerződő fél olyan magatartása, amelyért felelős részben vagy egészben a szerződés lehetetlenülését okozta.
A Kbt. 71. § (4) bekezdése szerint ha az ajánlatkérő megállapítja, hogy az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az alkalmasság igazolásához olyan gazdasági szereplő kapacitásaira támaszkodik, vagy olyan alvállalkozót nevezett meg, amely a 62. § (1) bekezdés a)-h), k)-n) és p)-q) pontja szerinti, korábbi eljárásban tanúsított magatartás alapján a j) pontja szerinti vagy - ha az ajánlatkérő előírta - a 63. § szerinti kizáró ok hatálya alatt áll, a kizáró okkal érintett gazdasági szereplő kizárása mellett hiánypótlás keretében felhívja az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt a kizárt helyett szükség esetén más gazdasági szereplő megnevezésére.
A Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró ok megállapításánál a bizonyítási teher az ajánlatkérőn nyugszik. A Kbt. nem határozza meg, hogy milyen bizonyítékokkal kell az ajánlatkérőnek igazolnia a súlyos szerződésszegést, így minden olyan bizonyíték, amely hitelt
érdemlő módon igazolja annak tényét, alkalmas a kizáró ok igazolására. A Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti szabályozás azt feltételezi, hogy az ajánlatkérő rendelkezésére egy objektív alapú bizonyíték áll. Ez az objektív alapú bizonyíték azonban nem feltétlenül azonos, meghatározott hatóság vagy szervezet jogszabály, szervezeti szabály által hatáskörébe utalt ügyekben kiállított és a kötelesség- vagy szabályszegés tényét a rá irányadó eljárási szabályok szerint lefolytatott bizonyítás eredményeként hozott olyan alakszerű döntéssel, amely a felek szerződéses jogviszonyát értékelő polgári/ gazdasági ügyekben eljáró bírósági/ választott bírósági határozat kellene, hogy legyen.
Az ajánlatkérő nehéz helyzetben van, amikor a súlyos szerződésszegés megállapításáról kell döntenie. A Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti rendelkezés értelmében ugyanis ki kell zárnia az olyan ajánlattevőt, akire a kizárás megalapozott feltételei vonatkoznak. Ha helytelenül alkalmazza a kizárást, mert a megfelelő súlyos szerződésszegés tényét nem tudja bizonyítani, ugyanúgy jogot sért, mint azzal, ha a súlyos szerződésszegés ellenére nem alkalmazza a kizárást.
A törvény előírásából következik, hogy az adott közbeszerzési eljárásban egy korábban eredményesen, szerződéskötéssel lezárult közbeszerzési eljárás alapján vállalt szerződéses kötelezettség súlyos megszegését kell az ajánlatkérőnek igazolnia. Az ajánlatkérő akkor van könnyű helyzetben, ha a súlyos szerződésszegés megállapítását a kizárás kimondásakor jogerős bírósági határozat megállapítja, mert a bíróság döntése megfelelő bizonyítási eszköze a súlyos szerződésszegésnek. Ugyanakkor helyesen hivatkozott arra az alperes is, hogy a súlyos szerződésszegés bizonyítására nem kizárólagosan egy ilyen ítélet alkalmas.
Ez azt jelenti, hogy minden esetben az adott ügyben egyedileg, a rendelkezésre álló valamennyi adat együttes vizsgálata alapján dönthető el, hogy mi lehet a kizárási ok bizonyításának megfelelő eszköze. A perbeli esetben a szerződő felek között jogvita van, az a kizárásról hozott döntés idején még nem jutott el a perbeli határozathozatalig, így ítélettel nem volt igazolható a súlyos szerződésszegés ténye. Ezért a közbeszerzési eljárás során, a kizárásról hozott döntés jogszerűségének igazolásaként, csak más bizonyítékot lehetett felhasználni.
A szerződő feleknek jogvitát lezáró döntés hiányában, vagy minden olyan más esetben, amikor nincs jogvita, illetve a jogvita nem a kizáró okot megvalósító súlyos szerződésszegés kérdésében van, olyan más bizonyítási eszközt kell felkutatni, amely kétségtelenné teszi a szerződésszegés? tényét. Ilyen lehet például az elismerő nyilatkozat, a felek közötti egyezség, tényszerűen a szerződésből egyértelműen megállapítható határidő elmulasztása, ha annak szerződéses következményeit is a szerződésben kikötöttek, továbbá a szerződés teljesítéséről szóló hirdetmény adatai. Ugyanakkor a rendelkezésre álló iratok alapján megállapíthatóan a jelen esetben a felperes kizárólag két ilyen bizonyítékra hivatkozott: az egyik az érdekelt által a hibás teljesítés elismerése volt, a másik pedig a Kormányhivatal által lefolytatott ellenőrzés jegyzőkönyve.
Ezek vonatkozásában a bíróság a rendelkezésre álló iratok alapján megállapította, hogy a Kormányhivatal ellenőrzési jegyzőkönyve nem tekinthető olyan objektív alapú bizonyítéknak, amely a súlyos szerződésszegés tényét megalapozná, hiszen a Kormányhivatal jegyzőkönyve alapján semmilyen fajta eljárás az érdekelt vonatkozásában nem indult meg. A II.r. érdekelttel szemben indult eljárás és annak eredményeképpen hozott marasztaló közigazgatási döntés hiányában nincs olyan egyértelmű objektív bizonyíték, amely alátámasztaná a súlyos szerződésszegés tényét és azt, hogy a szerződéses kötelezettségét az érdekelt nem megfelelően teljesítette volna.

A hibás teljesítés elismerése vonatkozásában a bíróság álláspontja az, hogy a hibás teljesítés elismerése önmagában akkor lehet objektív alapú bizonyítéka az érdekeltnek a közbeszerzési eljárásból való kizárásához, ha a hibás teljesítés egyértelműen fennáll, senki által sem vitatott. Ez azonban a jelen esetben nem valósult meg, hiszen a súlyos szerződésszegés tényét, illetve a hibás teljesítést az érdekelt mind a közigazgatási eljárás során, mind pedig a polgári perben - ahol a rendkívüli felmondás jogszerűségét vitatta - vitássá tette. A felek között olyan polgári per van folyamatban, ahol a rendkívüli felmondás ténye, illetőleg a hibás teljesítés ténye is vitatásra kerül. Nincsen tehát olyan egyértelmű és egyik fél által sem vitatott és elfogadott, objektív alapú, hibás teljesítésre vonatkozó adat, amely önmagában a kizárást megalapozhatta volna. Egyéb objektív okot pedig a felperes nem terjesztett elő, ezek hiányában nem beszélhetünk arról, hogy jogszerűen került volna sor a felperes által a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja alapján az egyéb érdekelt kizárására, ezért helytelenül járt el a felperes, amikor a Kbt. 71. § (4) bekezdése alapján más szervezet megjelölésére hívta fel az ajánlattevőt.
Minderre tekintettel a bíróság a felperes keresetét a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította, mert az alperes határozata érdemben helyes, jogszerű volt.
A bíróság a felperes által fizetendő perköltség összegét az alperes által jogszerűen felszámítottal megegyezően, az egyéb érdekeltek vonatkozásában attól eltérően mérlegeléssel állapította meg, a 32/2003. (VIII. 22.) IM rendelet 3.§ (3) bekezdése alapján, figyelembe véve az egyéb érdekeltek tényleges munkavégzését, a beadványok számát, azt, hogy a két egyéb érdekelt két beadványt nyújtott be együttesen, valamint azt a tényt, hogy tárgyalás tartására nem került sor.
A felperesnek az illetékről szóló 1990. évi XCIII. törvény (a továbbiakban: Itv.) 5. § (1) bekezdés c) pontja szerinti teljes személyes illetékmentességre tekintettel a kereseti illetéket az állam viseli.
Az ítélet elleni fellebbezés lehetőségét a Kbt. 172. § (6) bekezdése zárja ki.

Budapest, 2019. január 15.

Ságiné dr. Márkus Anett s.k.
a tanács elnöke

dr. Horváth Eszter s.k.
előadó bíró

dr. Drávecz Margit Gyöngyvér
s.k. bíró