Közbeszerzési Hatóság

Közbeszerzési Értesítő száma:2020/122
Beszerzés tárgya:
Hirdetmény típusa:Bírósági határozat KÉ
Eljárás fajtája:
Közzététel dátuma:2020.06.25.
Iktatószám:11203/2020
CPV Kód:
Ajánlatkérő:
Teljesítés helye:
Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő:
Nyertes ajánlattevő:
Ajánlatkérő típusa:
Ajánlatkérő fő tevényeségi köre:
Letöltés: Hirdetmény letöltése PDF formátumban
Közbeszerzési eljárás: Az eljárás adatainak, és az eljáráshoz közzétett további dokumentumoknak a megtekintése a Közbeszerzési Adatbázisban

Fővárosi Bíróság ítélete
Szöveg: A Kúria
mint másodfokú bíróság
ítélete

Az ügy száma: Kf.III.37.626/2019/4.

A tanács tagjai: Dr. Sperka Kálmán a tanács elnöke, Dr. Vitál-Eigner Beáta előadó bíró, Dr. Sugár Tamás bíró

A felperes: Medys Internationale Zrt. (1034 Budapest, Zápor utca 2/C.)

A felperes képviselője: Halászi Ügyvédi Iroda (5100 Jászberény, Bartók Béla u. 8., ügyintéző ügyvéd: dr. Halászi György)

Az alperes: Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó u. 5.)

Az alperes képviselője: dr. Csanádi Péter kamarai jogtanácsos

A per tárgya: közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata

A fellebbezést benyújtó fél: az alperes

A fellebbezés száma: 13.

Az elsőfokú bíróság neve, határozatának kelte és száma: Fővárosi Törvényszék 2019. március 6-án kelt 107.K.700.845/2018/12. számú ítélete

Rendelkező rész

A Kúria a Fővárosi Törvényszék 107.K.700.845/2018/12. számú ítéletét megváltoztatja és a keresetet teljes egészében elutasítja.
Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 30.000.- (harmincezer) forint elsőfokú eljárási költséget.
Kötelezi a felperest, hogy fizessen meg az államnak felhívásra további 15.000.- (tizenötezer) forint kereseti és 40.000.- (negyvenezer) forint fellebbezési illetéket.
Az ítélet ellen felülvizsgálatnak nincs helye.

Indokolás

A fellebbezés alapjául szolgáló tényállás

[1]A perben nem álló Gottsegen György Országos Kardiológiai Intézet (a továbbiakban: ajánlatkérő) a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) Második része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított „varróanyag beszerzése konszignációs raktárkészlet biztosításával” tárgyban. Az ajánlati felhívás különböző részein meghatározta a közbeszerzés tárgyával kapcsolatos elvárásait, a részletes feltételeket a kiegészítő közbeszerzési dokumentumok tartalmazzák. Az ajánlati felhívás II.1.6. pontjában biztosította a részekre történő ajánlattételt valamennyi rész tekintetében.
[2] A felhívás III. 1.3. pontjában a műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében egyebek mellett rögzítette, hogy a termékminták kipróbálásáról jegyzőkönyvet készít, a termékminták élő betegeken kerülnek kipróbálásra, tanú jelenlétében. A benyújtott mintapéldányokat az alábbi metodika mentén fogja vizsgálni:
- azon műszaki követelmények vizsgálata, amelyek a termék külső tulajdonságaira vonatkoznak, szemrevételezéssel fog történni a műszaki leírásban megadott és megajánlott műszaki paraméterek mentén,
- azon műszaki körülmények vizsgálata, amely a termék technikai- funkcionális tulajdonságaira vonatkoznak; klinikai körülmények közötti kipróbálással fog megtörténni a műszaki leírásban megadott és megajánlott műszaki paraméterek mentén.
[3] Az alkalmassági minimum követelményekre vonatkozóan előírta:
M/l. Alkalmatlan az ajánlattevő, ha az adott rész vonatkozásában a benyújtott termékminta a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott szakmai- műszaki minimumfeltételeknek nem felel meg,
M/2. Alkalmatlan az ajánlattevő, ha nem rendelkezik az adott rész vonatkozásában az orvostechnikai eszközökről szóló 4/2009. (III.17.) EÜM rendelemek (a továbbiakban: EÜM rendelet), vagy a 93/42/EGK irányelv (a továbbiakban: Irányelv) alapvető követelményeinek való megfelelést igazoló gyártói megfelelőségi nyilatkozattal, illetve a kijelölt szervezet által kiállított érvényes tanúsítvánnyal.
[4] Az adásvételi szerződéstervezet 10. pontjában egyebek mellett rögzítette, hogy a vevő a leszállított termékek megfelelőségéről referenciát kizárólag a termék felhasználását követően állít ki.
[5] Az ajánlattételi határidőre mások mellett a 4., 13., 20., 21. és 22. részek tekintetében a felperes is tett ajánlatot.
[6] A termékminta kipróbálási jegyzőkönyv szerint a felperes 4. részre benyújtott termékminta alkalmassági vizsgálata során azt tapasztalták, hogy a tű a szöveteken lényegesen nagyobb erőkifejtés hatására tud csak áthaladni, feszül és akad, jelentős traumát okozva a környező szöveteken. A 13. rész tekintetében rögzítették, hogy a termékminta nem alkalmas csecsemők bőrvarrásához, a tűméret túl nagy, a tű vastag. A 20. részre benyújtott termékminta az alkalmazás során állapotváltozáson megy keresztül, amely kedvezőtlen. Duzzad, gélesen megfolyik. Csecsemőknél alkalmatlan. A 21. részre vonatkozó termékminta anyaga nem jó, víz, testnedvek hatására gélesén elfolyósodik, alkalmatlan. A 22. rész szerinti termékminta nem alkalmas, túl puha. Fizikai állaga annyira képlékeny, hogy a vérző csontban nem marad meg, illetve egyéb hasonló (ekvivalens) viaszoknál lényegesen kevésbé csillapítja a szivárgó vérzést.
[7] A közbeszerzési eljárást lezáró összegzés szerint az ajánlatkérő a felperes ajánlatát a hivatkozott részekben érvénytelenné nyilvánította a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontjára figyelemmel, mivel az nem felelt meg az ajánlati felhívás III.1.3.M/1. pont szerinti alkalmassági követelményben meghatározott szakmai- műszaki feltételeknek. Indokolásul a kipróbálási jegyzőkönyvben foglaltakat ismételte meg.
[8] A felperes által előterjesztett előzetes vitarendezési kérelemre az ajánlatkérő az ismételten elvégzett termékminta kipróbálása során tapasztaltakkal módosította az összegzést. A módosított összegzésben az ajánlatkérő a felperes ajánlatát az érintett részekben ismételten érvénytelenné nyilvánította a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontjára tekintettel. A 4. részre vonatkozóan rögzítette, hogy a felperes által megajánlott tű a szöveteken lényegesen nagyobb erőkifejtés hatására tudott csak áthaladni. Az öltés során a tű meghajlott és csak jelentős traumát okozva jutott át a környező szöveteken, ezért az nem felel meg az ajánlati felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban előírt „megerősített szeróza tű” követelménynek. A 13. részre vonatkozóan azt az indokolást adta, hogy a megajánlott termék nem felel meg az ajánlati felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban foglaltaknak, mert a termék kipróbálása során túl nagy szúrcsatoma keletkezett, ezért nem alkalmas csecsemők bőrvarrásához. A 20. részt illetően leszögezte, hogy a megajánlott hemosztatikus lap mérete 5X35 mm, amely nem felel meg az ajánlati felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban foglaltaknak, mert az általa előírt hemosztatikus lap mérete 5X35 cm. A termék alkalmazása során állapotváltozáson megy keresztül, melynek következtében megduzzad, gélesen megfolyik, ezért a csecsemőknél nem lehet biztonsággal alkalmazni, ugyanis a termék ilyen állapotában a kisgyermekek koszorúereit összenyomja. A vérzéscsillapító háló feladata, hogy vizet vegyen magához, de a megajánlott termék esetében ez a duzzadás már nem elfogadható, akár életveszélyessé is válhat. A megajánlott termék abban az esetben töltené be funkcióját, ha a víz felvételét követően is megmaradna háló formájúnak. A 21. rész vonatkozásában azt az indokolást adta, hogy a megajánlott termék nem felel meg az ajánlati felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban foglaltaknak, mivel klinikai körülmények között történő alkalmazása során állapotváltozáson megy keresztül,
melynek következtében megduzzad, gélesen megfolyik, ezért a csecsemőknél nem lehet biztonsággal alkalmazni, ugyanis a termék ilyen állapotában a kisgyermekek koszorúereit összenyomja. A vérzéscsillapító háló feladata, hogy vizet vegyen magához, de a megajánlott termék esetében ez a duzzadás már nem elfogadható, akár életveszélyessé is válhat. A megajánlott termék abban az esetben töltené be funkcióját, ha a víz felvételét követően is megmaradna háló formájúnak. A 22. részre vonatkozóan rögzítette, hogy a megajánlott termék nem felel meg az ajánlati felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban foglaltaknak, mivel a benyújtott termék nem alkalmas, mert túl puha. Fizikai állaga annyira képlékeny, hogy vérző csontban nem marad meg, illetve az egyéb hasonló viaszoknál lényegesen kevésbé csillapítja a vérzést. Az általa 2014. 06. 19. és 2016. 08. 10. időszak között megrendelt 175 db, - jelen közbeszerzési eljárás során is megajánlott - terméket fokozatosan,
folyamatos mélyhűtőben történt tárolást követően tudta csak felhasználni.
[9] A felperes jogorvoslati kérelmére eljárva az alperes 2018. szeptember 7. napján hozott D.271/15/2018. számú határozatával a felperes az előzőekben részletezett 5 részre vonatkozó jogorvoslati kérelmét elutasította.
[10] Indokolásában rámutatott arra, hogy a beszerzés tárgya a gyógyszerek és orvostechnikai eszközök közbeszerzésének sajátos szabályairól szóló 16/2012. (11.16.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Korm. rendelet) szerinti különleges - egészségügyi - célt szolgáló ám. Ebből következően a termékminta bemutatására szóló kötelezettség úgy értelmezendő, hogy az árut a gyógyító tevékenység során, jelen esetben műtéti, klinikai feltételek között kell a betegeken alkalmazni, hogy az ajánlati felhívás III.1.3.M/1. alkalmassági feltételnek való megfelelőség ellenőrizhető legyen. Az ajánlatkérő tehát nem laboratóriumi mérésekhez, konkrét fizikai paramétereknek való megfelelőséghez, hanem a felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott metodika szerinti alkalmassági vizsgálathoz kötötte a műszaki, illetve szakmai alkalmasság megállapítását, az M/2. pontban meghatározott gyártói megfelelőségi nyilatkozaton vagy tanúsítványon túlmenően.
Az adásvételi szerződéstervezetben is az általa kiadott referencianyilatkozat feltételeként a termék felhasználását írta elő, azaz a termék tényleges, gyakorlati megfelelőségét a termékekre vonatkozó alkalmassági vizsgálattól a teljesítésig bezárólag a műtéti, klinikai feltételek közötti kipróbáláshoz kötötte. Érvelése szerint a felperes valójában a klinikai próbák hitelességét és megfelelőségét támadta, azonban a klinikai kipróbálás előírásaira vonatkozóan annak metodikájával, ellenőrzésével, ezek garanciáira vonatkozóan sem kiegészítő
tájékoztatást nem kért, sem kifogást nem terjesztett elő előzetes vitarendezés keretében, az elvárt kritériumokat jogvesztő határidőn belül nem támadta.
[11] Leszögezte, hogy az ajánlatkérő az érintett részek tekintetében a termék kipróbálása során az előírt metodikának megfelelően járt el. A vizsgálati jegyzőkönyvekben a műszaki leírásban, valamint a felperes szakmai ajánlatában, termékleírásában szereplő vállalásoknak az összemérése történt klinikai körülmények között történő felhasználás során, amelyet az azokban szereplő orvos- szakmai megállapítások igazolnak akkor is, ha azok nem pontosan meghatározott fizikai paraméterekhez kapcsolódnak. Önmagában az M/l. alkalmassági
feltétel vizsgálati metodikája cáfolja a felperes azon álláspontját,hogy csak előre meghatározott, konkrét, fizikai paramétereknek való megfelelőség vizsgálata képezhette a klinikai teszt tárgyát, mivel az ajánlatkérői alkalmassági előírás szerint a műtéti eljárás során élő szervezeten történő felhasználás során állapítható meg csak a termék tényleges megfelelősége az M/2. pontban foglalt követelményeknek való vizsgálatot követően.
[12] A varróanyagok szívsebészeti és csecsemők részére történő felhasználása nem volt ugyan előírás, de a felperes számára ismert volt az ajánlatkérő szakmai profilja az egészségügyi ellátásban, és a felhívás, valamint a közbeszerzési dokumentáció a varró anyagokra nézve nem tartalmazott korlátozásokat a páciensek életkorával kapcsolatban.
[13] Hangsúlyozta, hogy az ajánlatkérő egyértelműen elkülönítette az alkalmassági előírásait az M/ 1. és M/2. alkalmassági feltételek tekintetében, ezért az M/2. feltételnek való megfelelés nem hatott ki az M/l. feltétel alkalmassági vizsgálatra. Ez utóbbi esetben a megfelelőség a gyakorló orvos szakmai nyelvben általános elfogadott megállapításainak volt a függvénye az előírt vizsgálati metodikának megfelelően.

A kereseti kérelem

[14] A felperes keresetében - állítva, hogy az ajánlatkérő a vizsgált részek tekintetében megsértette a Kbt. 69. § (9) és (10) bekezdéseit - elsődlegesen a határozat megváltoztatását, másodlagosan a határozat hatályon kívül helyezését és az alperes új eljárásra kötelezését kérte. Érvelése szerint az alkalmassági kritériumok vonatkozásában az ajánlatkérő eltért a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott feltételektől, így olyan okokból állapította meg az alkalmatlanságát az érintett részekben, amelyek a közbeszerzési dokumentumok, így sem a felhívás, sem az egyéb dokumentumok nem tartalmaznak, amelyekre nézve műszaki
megajánlást nem is tehetett,és így azokat nem lehetett volna az alkalmassági feltételrendszer körébevonni.

Az elsőfokú ítélet

[15] Az elsőfokú bíróság ítéletével az alperes határozatát megváltoztatta és megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 69. § (1) bekezdését a felperes ajánlata érvénytelenségének megállapítása során a meghatározott részek tekintetében, egyebekben a keresetet - a Kbt. 69. § (9) és (10) bekezdéseire vonatkozóan - elutasította.
[16] Indokolásában a Korm. rendelet 7. §-ára, 9. § (2) bekezdésére, az EUB C-6/05. számú ügyben hozott ítéletre, valamint az Irányelvre hivatkozással leszögezte, hogy az ajánlatkérő jogosult vizsgálni a CE- jelölés ellenére is az orvosi termék megfelelőségét, de csak akkor állapíthat meg „meg nem felelést”, amennyiben indokolni tudja a rendeltetése szerinti konkrét használat alapján az alkalmatlanságot. A tárgyi esetben azonban nem erről volt szó, a felperes orvosi termékeit az ajánlatkérő az előre megjelölt klinikai kipróbálás során megvizsgálta, ugyanakkor előre nem határozott meg olyan konkrét rendeltetéseket, célokat, amelyeket utóbb a klinikai vizsgálatok során számon kért. A felhívásban, a műszaki leírásban, illetve az egyes közbeszerzési dokumentumokban például az általánosan meghatározott tűmérethez, vagy a csecsemők bőrvarrásához alkalmasság nem volt társítva, ahogy nem jelenítette meg az ajánlatkérő azokat a nem kívánt eredményeket sem, például szúrcsatoma nagy, elfolyósodik, gélesedik, stb.,
amelyek álláspontja szerint nem teszik alkalmassá az orvosi terméket az elvárt rendeltetésre, konkrét használatra.
[17] A felperes valóban nem fordult kiegészítő tájékoztatással e tekintetben az ajánlatkérőhöz, ugyanakkor első alkalommal csak a kipróbálást követő jegyzőkönyvek, az összegezés, illetve a módosított összegezés alapján szembesült ezekkel a konkrét kívánalmakkal. Mindeddig kizárólag a felhívás III.1.3.M/1. és M/2. alkalmassági követelményeket és a műszaki leírást ismerte, amelyek figyelembevételével kellett megtennie ajánlatát. Márpedig ezekből a dokumentumokból nem volt ismert számára, hogy az ajánlatkérő ezekre a további, előre meg nem határozott, rendeltetést érintő szempontokra is építi az alkalmasság vizsgálatát. Ezek a további követelmények utólagosan kerültek figyelembevételre, mintegy beemelésre az alkalmassági feltételrendszerbe.
[18] Kifejtette, hogy az orvosi termékek beszerzése esetén nagyon körültekintően kell meghatározni az alkalmassági követelményeket, hogy valóban csak az ajánlatkérő számára tényleg megfelelő termék kerüljön beszerzésre és bár valóban nem lehet minden részletet előre meghatározni, ez a körültekintés ebben az esetben nem történt meg. így például meg kellett volna jelenítenie a felhívásban, illetve az egyéb közbeszerzési dokumentumokban a felperes egyes termékeivel kapcsolatos korábbi kedvezőtlen tapasztalatokból fakadó elvárását annak érdekében, hogy az ajánlattevők ezek ismeretében tegyék meg ajánlataikat és ez alapján lehessen elvégezni a bírálatot.
[19] Hangsúlyozta, hogy az ajánlatkérő rögzítette ugyan, hogy a termék technikai- funkcionális tulajdonságaira vonatkozó alkalmasságot klinikai körülmények közötti kipróbálással fogja vizsgálni, azonban ugyanitt rögzítette azt is, hogy a műszaki leírásban megadott és megajánlott műszaki paraméterek mentén.

A fellebbezés és ellenkérelem

[20] Az alperes fellebbezésében az elsőfokú ítélet megváltoztatását és a kereset teljes körű elutasítását kérte.
[21] Előadta, hogy a Kbt. 69. § (1) bekezdése szerinti alkalmassági vizsgálatnak nem csak a felhívás, a közbeszerzési dokumentumok szerinti szempontokra kell figyelemmel lennie, hanem az adott közbeszerzés tárgyára vonatkozó jogszabályi előírásoknak is meg kell felelnie. Álláspontja szerint a felhívás III.1.3.M/1. pontjában foglaltakkal az ajánlatkérő lényegében az alkalmassági előírásai részévé tette az EÜM rendelet előírásait is, különös tekintettel annak 4. § (1) bekezdés 16. (rendeltetésszerű alkalmazás) és 23. (klinikai adat) pontjait is. A kipróbálási jegyzőkönyvek pontosan tartalmazták az EÜM rendelet szerint, hogy a megajánlott termékminták mely okból nem alkalmasak rendeltetésszerű használatra és mely klinikai adatok alapján. Sem a felperes, sem az elsőfokú ítélet nem állította, hogy a klinikai kipróbálás során az ajánlatkérő megsértette volna az M/l. feltétel szerinti vizsgálati metodikát és a jegyzőkönyvekben foglalt megállapítások mindegyike a közbeszerzési dokumentumok műszaki leírásának az adott részekre vonatkozó előírásaival volt kapcsolatos.
[22] Álláspontja szerint az ajánlatkérő kellő körültekintéssel határozta meg az M/l. alkalmassági feltételét, és csak a klinikai kipróbálás során volt megállapítható konkrétan, hogy a felperes termékei a műszaki leírásban foglalt előírások mentén - azaz nem a technikai paramétereknek való egyezőségre redukált - történő, a funkcionális megfelelőségre vonatkozó vizsgálata milyen szakmai megállapításokhoz vezet. Az elsőfokú bíróság által hiányolt rendeltetésnek nem megfelelő tulajdonságok előzetes, kimerítő ajánlatkérői meghatározása nem volt lehetséges, mivel csak az élő szervezeten való kipróbálás során állapítható meg konkrétan, hogy az adott termék rendeltetésszerű használata mennyiben nem felel meg a műszaki leírásnak, egyáltalán a rendeltetésszerű felhasználás követelményének. Megjegyezte, hogy az ajánlatkérő életkori korlátot nem állapított meg egyik részben sem. A termék funkcionális megfelelőségére vonatkozó vizsgálat a termékminta kipróbálása során a termék technikai megfelelőségén túlmenő vizsgálatot jelent, amelyet az ajánlatkérőnek a felhívás III.1.3.M/1. pontban meghatározott jogszabályi rendelkezésekre figyelemmel kellett elvégeznie. Az ajánlatkérő akkor is jogszerűen végezte el a termék funkcionális vizsgálatát, ha az annak eredményeképpen tett vizsgálati megállapítások nem feleltethetők meg közvetlenül az ajánlatkérő minden egyes technikai paraméterének.
[23] A felperes fellebbezési ellenkérelmében az elsőfokú ítélet helybenhagyását kérte, annak helyes indokaira figyelemmel. Érvelése szerint a közbeszerzési dokumentumokban előírtak szerint a vizsgálati metodika az volt, hogy tanú alkalmazásával, az ajánlatkérő szakemberével, (élő) betegen végzi a vizsgálatot, méghozzá a műszaki leírásban megadott és megajánlott műszaki paraméterek mentén. Ez utóbbi feltételre figyelemmel a vizsgálatnak is csak a
műszaki paraméterekre kellett volna korlátozódnia. Ezen azonban túlterjeszkedett az ajánlatkérő, az alperes a határozatában nem tudta bizonyítani, hogy olyan szempontokra alapította a megállapításait, amely műszaki követelményeket a közbeszerzési dokumentumok tartalmaztak.
[24] Az EÜM rendeletre vonatkozó alperesi általános hivatkozás azért nem fogadható el, mert az a termékek engedélyeztetéséről szól, amely feltétellel a megajánlott eszközök rendelkeztek. A CE jelölés alapján a termékék forgalomba hozhatók voltak, ez alapján megfelelőségük igazolt, a kétszeri ellenőrzés szükségtelen. A vizsgálat, mint tény, módszer előírása önmagában nem eredményezheti a vizsgált paraméterek önkényes kibővítését, különösen nem az EÜM rendelet beemelését a feltételrendszerbe.

A Kúria döntése és jogi indokai

[25] A fellebbezés alapos.
[26] A Kúria az elsőfokú bíróság ítéletét a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény (a továbbiakban: Kp.) 108. § (1) bekezdésében foglaltaknak megfelelően a fellebbezés és a fellebbezési ellenkérelem keretei között vizsgálta felül. Ennek során megállapította, hogy az eljárt bíróság helyesen tárta fel a jogvita elbírálásához szükséges tényállást, ám abból téves jogi következtetésre jutott. Az alperes fellebbezésében foglaltak alkalmasak voltak az elsőfokú ítélet megváltoztatására.
[27] A Kbt. 69. § (1) bekezdése értelmében az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok megfelelnek-e a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. Ugyanezen szakasz (2) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérő köteles megállapítani, mely ajánlat érvénytelen.
[28] A Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja szerint érvénytelen az ajánlat, ha az ajánlattevő nem felel meg a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági követelményeknek, vagy nem igazolta megfelelően a követelményeknek való megfelelést.
[29] A Kbt. 77. § (4) bekezdése értelmében az eljárás nyertese az az ajánlattevő, aki az értékelési szempontok szerint a legkedvezőbb ajánlatot tette és ajánlata érvényes.
[30] Az ajánlatkérő feladata az alkalmassági feltételrendszer meghatározása; ennek során - a törvény keretei között - neki kell a beszerzéshez kapcsolódó elvárásait rögzítenie. Amint arra az elsőfokú bíróság is helyesen rámutatott, a kinyilvánított követelményekhez az ajánlatkérő kötve van, a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontjára hivatkozással csak akkor nyilváníthat egy ajánlatot érvénytelennek, ha az nem felel meg a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban előírt, a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági követelménynek. Az alkalmassággal kapcsolatos előírásokat az ajánlatkérő utóbb önkényesen nem módosíthatja, a felhívásban, a dokumentációban, valamint az egyéb közbeszerzési dokumentumokban egyértelműen meg nem jelenített feltételt az ajánlatok értékelése során akkor sem veheti figyelembe, ha az annak való megfelelés az adott esetben valóban szükséges és indokolt lett volna. A Kúria szerint azonban jelen esetben erről nincs is szó.
[31] Az ajánlatkérő egészségügyi célt szolgáló varróanyagot kívánt beszerezni. A gyógyító tevékenységhez szükséges termékkel kapcsolatos igényét egyfelől meg tudta határozni konkrét paraméterekkel, mérési eredményekkel, egzakt fizikai tulajdonságokkal, másfelől viszont olyan szakmai, technikai, funkcionális követelményeket is támasztott, amelyek ily módon nem írhatók le, a megfelelés csak klinikai körülmények közötti kipróbálás alapján állapítható meg. Ez utóbbit tartalmazza a felhívás III.1.3.M/1. pontban körülírt követelményrendszer.
[32] Az ajánlatkérő nem általában, minden egyéb műszaki körülménytől függetlenül tette szakmai alkalmassági követelménnyé a klinikai körülmények közötti kipróbálásnak való megfelelést, hanem kizárólag csak azokra a technikai, funkcionális tulajdonságokra nézve, amelyek máshogy, például szemrevételezéssel, gyártói megfelelőségi nyilatkozattal, tanúsítvánnyal, illetve egyéb konkrét, fizikai tulajdonsággal, adattal nem határozhatók meg. A beszerzés tárgyára figyelemmel nem írható le előre valamennyi elvárás, van amikor csak annyi rögzíthető, hogy a termék alkalmas legyen a rendeltetésszerű használatra. Lehet ugyanis, hogy az adott varróanyag megfelel a műszaki követelményeknek, de a kipróbálás során derül ki, hogy az a céljának megfelelően mégsem alkalmazható, azaz az ajánlatkérő szakmai igényét nem teljesíti.
[33] Az ajánlatkérő előírását jogorvoslati határidőn belül nem támadták, ezért az abban foglaltak mind az ajánlatkérőt, mind az ajánlattevőket kötötték.
[34] Az ajánlatkérő a klinikai körülmények közötti kipróbálást szakmai alkalmassági követelményként fogalmazta meg, mégpedig a műszaki leírásban megadott és a megajánlott műszaki paraméterek mentén. Nem arról van szó tehát, hogy az ajánlatkérő műtéti körülmények között ellenőrizni kívánja az egyébként is egyértelműen meghatározható fizikai tulajdonságokat, konkrét paramétereket, hanem éppen az ezeken túli használhatóságról kívánt meggyőződni. A korlát itt csak annyi, hogy a kipróbálásnak, vagyis az alkalmassági vizsgálatnak a közbeszerzési műszaki leírásban szereplő paraméterekhez kell kapcsolódnia. A „műszaki paraméterek mentén” megfogalmazás nem a műszaki paraméterek meglétének vagy hiányának ellenőrzését jelenti, hanem azt, hogy az ott megadott tulajdonságoknak megfelelő termék valóban alkalmas a használatra.
[35] Az elsőfokú bíróság és a felperes érvelésének elfogadása azt jelentené, hogy a felhívás III.1.3.M/1. pontban foglaltak lényegében semmi mást nem jelentenek, mint a közbeszerzési dokumentumokban megjelölt, konkrétan, tételesen meghatározott paraméterek ellenőrzését. Ez esetben viszont a klinikai körülmények közötti kipróbálásra vonatkozó előírás teljesen kiüresedne, lényegében egy értelmetlen, tartalom nélküli elvárás, szakmai alkalmassági követelmény lenne.
[36] A felperesnek a sikeres perléshez azt kellett volna igazolnia, hogy az ajánlatkérő a klinikai körülmények közötti kipróbálás során olyan szempontokat értékelt, amelyek nincsenek összefüggésben a műszaki paraméterekkel, a közbeszerzési műszaki dokumentumokban meghatározott elvárásokhoz egyáltalán nem kapcsolódnak. Támadhatta volna a termékminta alkalmassági vizsgálatának eredményét is, így például a 4. részre vonatkozóan cáfolhatta volna, hogy a tű csak lényegesen nagyobb erőkifejtés hatására tud a szöveteken áthatolni, feszül és akad, jelentős traumát okozva a környező szöveteken. Az ajánlatkérői megállapításokat azonban egyik rész vonatkozásában sem vitatta, szakmai cáfolatukra kísérletet sem tett.
[37] Az ajánlatkérő nem utóbb fogalmazott meg konkrét rendeltetést, tulajdonságot egy-egy termékkel kapcsolatban, hanem annyit írt elő, hogy a beszerezni kívánt varróanyagot ki fogja próbálni annak érdekében, hogy azok gyakorlati alkalmasságáról meggyőződhessen. Ezt a próbát azonban a felperes által megajánlott termékek nem állták ki. Az ajánlatkérőnek nem kellett minden egyes vizsgálati eredménnyel összefüggésben előre bizonyos elvárásokat megfogalmazni, mint például, hogy a tű könnyen, trauma okozása nélkül át tudjon haladni a környező szöveteken, ne feszüljön, ne akadjon, stb., mert ez, mint ahogy az összes többi vizsgálati eredményben megjelölt kifogás, beletartozik a klinikai körülmények közötti kipróbálás alkalmassági előírásba.
[38] A fentiek szerint megállapítható volt, hogy a felperes ajánlata nem felel meg a vonatkozó részekben a felhívás III.1.3.M/1. pontjában foglalt szakmai- műszaki feltételeknek, ezért az érvénytelen a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja szerint, így a felperes - érvényes ajánlat hiányában - nem lehet az eljárás nyertese a Kbt. 77. § (4) bekezdésében foglaltak értelmében.
[39] Az ajánlatkérői döntés jogszerűsége az ajánlati felhívás hivatkozott előírásából egyértelműen megállapítható, függetlenül attól, hogy az EÜM rendelet az egyes termékekkel kapcsolatban miként rendelkezik.
[40] Az ajánlatkérő nem azért nyilvánította a felperes ajánlatát érvénytelennek, mert az egyes termékekkel kapcsolatban korábban kedvezőtlen tapasztalatai voltak. Ezt a körülményt ugyan megjelenítette, de ezen kívül, a vizsgálati jegyzőkönyvek tanúsága szerint, számos egyéb más szakmai, műszaki kifogása is volt az ajánlott termékekkel szemben.
[41] Az alperes, a határozata szerint, helyesen ismerte fel, hogy az ajánlatkérő az érintett részek tekintetében a termék kipróbálása során az előírt metodikának megfelelően járt el, a szakmai megállapításokat a felperes nem vitatta, nem cáfolta, ezzel szemben tévedett az elsőfokú bíróság, amikor úgy ítélte meg, hogy az ajánlatkérő utólag, az ajánlatok értékelése során emelt be bizonyos követelményeket az alkalmassági feltételrendszerbe.
[42] Az elsőfokú bíróság a bizonyítékokat a Kp. 78. § (2) bekezdésébe ütközően tévesen értékelte, amelynek következtében helytelen jogi következtetésre jutott.
[43] A kifejtettekre figyelemmel a Kúria az elsőfokú bíróság ítéletét a Kp. 109. § (2) bekezdésében foglaltak szerint részben megváltoztatta és a keresetet teljes egészében elutasította.

A döntés elvi tartalma

[44] Az ajánlat akkor érvénytelen, ha nem felel meg az ajánlati felhívás szakmai alkalmasság körében rögzített valamely feltételnek.

Záró rész

[45] A Kúria a fellebbezést a veszélyhelyzet ideje alatt érvényesülő egyes eljárásjogi intézkedésekről szóló 74/2020. (III.31.) Korm.r. 41. §-ában foglaltak szerint tárgyaláson kívül bírálta el.
[46] A pervesztes felperes a Kp. 35. § (1) bekezdése folytán alkalmazandó polgári perrendtartásról szóló 2016. évi CXXX. törvény (a továbbiakban: Pp.) 102. § (1) bekezdésének megfelelően köteles az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény 46. § (1) bekezdése szerinti mértékű fellebbezési, valamint 43. §. (3) bekezdése szerinti mértékű kereseti, fennmaradó részilleték megfizetésére.
[47] A felperesnek a Pp. 83. § (1) bekezdésének megfelelően kell a kamarai jogtanácsos által képviselt alperes felszámított elsőfokú eljárási költségét megtéríteni, míg - felszámítás hiányában - a fellebbezési eljárási költség megtérítéséről rendelkezni nem kellett.
[48] Az ítélet elleni felülvizsgálat lehetőségét a Kp. 116. § d) pontja zárja ki.

Budapest, 2020. május 6.

Dr. Sperka Kálmán s.k. a tanács elnöke, Dr. Vitál-Eigner Beáta s.k. előadó bíró; Dr. Sugár Tamás s.k. bíró