Közbeszerzési Hatóság

Közbeszerzési Értesítő száma:2020/147
Beszerzés tárgya:
Hirdetmény típusa:Bírósági határozat KÉ
Eljárás fajtája:
Közzététel dátuma:2020.07.30.
Iktatószám:13426/2020
CPV Kód:
Ajánlatkérő:
Teljesítés helye:
Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő:
Nyertes ajánlattevő:
Ajánlatkérő típusa:
Ajánlatkérő fő tevényeségi köre:
Letöltés: Hirdetmény letöltése PDF formátumban
Közbeszerzési eljárás: Az eljárás adatainak, és az eljáráshoz közzétett további dokumentumoknak a megtekintése a Közbeszerzési Adatbázisban

Fővárosi Bíróság ítélete
Szöveg: Fővárosi Törvényszék

Az ügy száma:103.K.701.023/2020/3.

A felperes:KÖZGÉP Építő- és Fémszerkezetgyártó Zrt.
(1239 Budapest, Haraszti út 44.)

A felperes képviselője:Szíjj és Társai Ügyvédi Iroda - ügyintéző: dr. Czira Szabolcs ügyvéd
(1074 Budapest, Alsó erdősor utca 6. VII. emelet)

Az alperes:Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság
(1026 Budapest, Riadó utca 5.)

Az alperes képviselője:dr. Kriston Kinga kamarai jogtanácsos

Az I. rendű alperesi érdekelt:Közbeszerzési Hatóság Elnöke (1026 Budapest, Riadó utca 5.)

Az I.r. alperesi érdekelt képviselője: dr. Fabó László kamarai jogtanácsos

A II. rendű alperesi érdekelt: A-Híd Építő Zrt.
(1138 Budapest, Karikás Frigyes utca 20.)

A II.r. alperesi érdekelt képviselője:Kristófik és Borfői Ügyvédi Iroda - ügyintéző: dr. Kristófik Zoltán ügyvéd
(1082 Budapest, Corvin sétány 1/B, II/18.)

A per tárgya:közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat (D.196/8/2018) megtámadása



ítélet:

A Fővárosi Törvényszék az alperes D.196/8/2018, számú határozatát részben és akként változtatja meg, hogy mellőzi a határozat indokolásának 162. pontjában foglaltakat annyiban, amennyiben az a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti súlyos minősítésnek a megállapítását jelenti; ezt meghaladóan a keresetet elutasítja.
Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 50 000 (ötvenezer) forint részperköltséget.
Kötelezi a felperest, hogy fizessen meg a Magyar Államnak - az adóhatóság külön felhívására 130 000 (százharmincezer) forint kereseti részilletéket. A további 20 000 (húszezer) forint kereseti részilletéket az állam viseli.
Az ítélet ellen a közléstől számított 15 napon belül a Kúriához címzett, de a Fővárosi Törvényszéken, az elektronikus eljárás szabályai szerint jogi képviselő útján benyújtandó fellebbezésnek van helye.

Indokolás

Az ítélet alapjául szolgáló tényállás

[1]A perben nem álló Nemzeti Infrastruktúra Fejlesztő Zrt., mint ajánlatkérő (a továbbiakban: ajánlatkérő vagy Megrendelő) a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) rendelkezései alapján a 2013. április 10-én feladott, az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2013. április 12-én közzétett ajánlati felhívással nyílt közbeszerzési eljárást indított vállalkozási szerződés megkötése érdekében az M4 autópálya Abony-Fegyvernek II. építési szakasz (109+460-111+800 km sz.) új Tisza-híddal kivitelezési munkáinak és a kiegészítő tervezési feladatok elvégzésére - különös tekintettel a Tisza-folyó jobb parti ártér feletti híd és a Tisza-folyó feletti híd kiviteli terveire. Az ajánlatkérői dokumentáció öt részből állt: I. rész: útmutató az ajánlattevők részére, II. rész: a Szerződéses Megállapodás és a Szerződéses feltételek tervezete, III. rész: Műszaki előírások, IV. rész: mennyiségi kimutatások, tételtartalom leírás, engedélyek, nyilatkozatok, hozzájárulások, V. rész: Tervek.
Az ajánlati felhívásban az alvállalkozók igénybe vételét illetően előírta, hogy a nyertes ajánlattevő (a továbbiakban: Vállalkozó) az igénybe vett alvállalkozót köteles írásban bejelenteni a Megrendelőnek és a Mérnöknek, legkésőbb amikor a munkaterületen a munkát megkezdi, rögzítve, hogy a bejelentés elmaradásának jogkövetkezménye elállás vagy a szerződés felmondása. Az ajánlati felhívás III.2.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmasság fejezetében határozta meg az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatokat és igazolási módokat. Az alkalmasság minimum követelményeként - egyebek között - rögzítette (2.5. pont), hogy alkalmatlan az ajánlattevő, ha nem áll rendelkezésére legalább 1 fő felsőfokú szakirányú végzettségű tervező, aki minimum 5 év szakmai gyakorlattal rendelkezik, és felelős tervezőként részt vett legalább egy, minimum 90 m legnagyobb támaszközű acélszerkezeti híd tervezésben. A dokumentáció I. része (Útmutató) 3.4 pontja szerint az előírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevő
más szervezet kapacitására támaszkodva is megfelelhet. Az Útmutató F)-H) pontjaiban határozta meg - a Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdése alkalmazása során - a kötelezettségvállaló és ajánlattevő nyilatkozatának követelményeit, előírva, hogy amennyiben az ajánlattevő a pénzügyi vagy műszaki alkalmasság igazolása során más szervezet kapacitására támaszkodik és az általa rendelkezésre bocsátott erőforrásokat a szerződés teljesítése során ténylegesen igénybe fogja venni, ennek módjáról köteles nyilatkozni. Ilyen nyilatkozatnak tekintendő az is, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre került. Az alvállalkozókkal kapcsolatos előírásokat a dokumentáció II. része Szerződéses Megállapodás 7. pontja (alvállalkozót az ajánlatban rögzítettek szerint jogosult igénybe venni, további alvállalkozót a Szerződési Feltételek szerint), részleteit a Szerződési Feltételek 3.10 Alvállalkozók pontja tartalmazta, meghatározva az alvállalkozásba adás (3.10.1), a bejelentett alvállalkozó helyett más alvállalkozó igénybevételének
(3.10.2) szabályait. Előírta e körben, hogy közreműködő alvállalkozó az ajánlatban megjelölt, vagy a Megrendelőnek a szerződéskötést követően bejelentett alvállalkozó lehet, továbbá köteles a szerződés teljesítésében közreműködni az olyan alvállalkozó és szakember, amely/aki a közbeszerzési eljárás során részt vett a Vállalkozó alkalmasságának igazolásában. Az alvállalkozói szerződésekre írásba foglalási kötelezettséget írt elő (3.10.4 Alvállalkozói szerződésekkel kapcsolatos követelmények).

[2] A dokumentáció II. rész Szerződéses Megállapodás 2. Szerződés tárgya pontban rögzítette a Vállalkozó feladatait, így nevesítve azt, hogy feladata a kiegészítő tervezési feladatok elvégzése (tervezés, jóváhagyatás, hatósági engedélyek megszerzése stb.) a dokumentáció szerint. A dokumentáció II. rész Szerződéses Feltételek 4. Tervek pontja a tervezéssel kapcsolatos követelményeket tartalmazta. E szerint az ajánlati terveket, meglévő engedélyeket a közbeszerzési eljárás során a Megrendelő a Vállalkozó rendelkezésére bocsátotta, a további, esedegesen szükséges tervek elkészíttetése és hatósági jóváhagyások, engedélyek beszerzése a Vállalkozó feladata és költsége; a 4.4 Kiegészítő tervek és utasítások pótlólagos tervek készítésére vonatkozó szabályokat állapított meg, míg a 4.5 pont a projektelem Vállalkozó által történő tervezésének részletes feltételeit.
[3] A dokumentáció I. részében az ajánlatkérő előírta a közös ajánlattevők számára az együttműködési megállapodásuk csatolását, megjelölve annak tartalmát, figyelemmel a Fővárosi ítélőtábla 3.Kf.27.267/2009/11. ítéletére.
[4] A közbeszerzési eljárás nyertese a felperes és a II. rendű alperesi érdekelt, mint közös ajánlattevők által alakított - Acél-Híd Konzorcium (a továbbiakban: Acél-Híd Konzorcium) lett, vele kötötte meg a Megrendelő 2013. augusztus 23-án a Szerződéses Megállapodást, a dokumentációban foglalt Szerződéses feltételek tervezetével egyező tartalmú Szerződéses feltételeket tartalmazó szerződést (a továbbiakban együtt: Szerződés). A Szerződés függeléke volt az ajánlattevői nyilatkozat az alvállalkozókról (a konzorciumi tagok nyilatkozata külön-külön, miszerint 10%-ot meghaladó mértékben egyikük sem kíván alvállalkozót igénybe venni); a kötelezettségvállaló nyilatkozatok (Kbt. 55. § (5) bekezdés), köztük a SPECIÁLTERV Kft., mint a felperes alkalmasságának igazolására igénybe vett szervezet nyilatkozata, amelyben az ajánlatkérő által előírt igazolási móddal azonos módon igazolta az alkalmassági feltételnek való megfelelést, továbbá P.G. a SPECIÁLTERV Kft. ügyvezetője,
mint a közbeszerzési eljárásban teljesítésbe bevonni kívánt szakember nyilatkozatát arról, hogy a teljesítés során végig rendelkezésre áll, munkavégzését más elfoglaltsága nem akadályozza; a Kbt. 55. § (6) bekezdése szerinti ajánlattevői nyilatkozat, amely szerint a felperes alkalmasságának igazolásában részt vevő SPECIÁLTERV Kft. alvállalkozónak minősül. A SPECIÁLTERV Kft, által elvégzendő feladatokat a Szerződés nem nevesítette.
[5] Az Acél-Híd Konzorcium ajánlatához csatolta a 2013. május 31-én megkötött együttműködési megállapodást, amely a konzorciumi tagok közötti tényleges feladatmegosztásra vonatkozóan rendelkezést nem tartalmaz. Részletes, a konzorciumi tagok feladatmegosztását és a teljesítésért való felelősségére vonatkozó rendelkezéseket tartalmazó konzorciumi megállapodás a későbbiekben sem került csatolásra.
[6] A SPECIÁLTERV Kft.-vel sem a felperes, sem a II. rendű alperesi érdekelt nem kötött szerződést a Szerződés teljesítése során, illetőleg érdekében, a teljesítésében az sem alvállalkozóként, sem más módon nem vett részt.
[7] A Szerződés megkötése után az Acél-Híd Konzorcium tagjai, a felperes és a II. rendű alperesi érdekelt, a Szerződés teljesítése körében 2013. november 22-én a ÁKMI Általános Kultúrmérnöki Iroda Kft. - RODEN Mérnöki Iroda Kft. által létrehozott Tervezői Konzorciummal (a továbbiakban: Tervezői Konzorcium) - teljes egészében üzleti titoknak minősített - tervezési szerződést kötött, amelyet egy alkalommal 2014. október 10-én módosítottak, a II. rendű alperesi érdekelt jogutódlására tekintettel. A Tervezői Konzorcium alvállalkozókénti bejelentése 2013. december 6-án megtörtént, elvégzendő munkaként a tervezést jelölték meg. A Szerződés teljesítése - a projekt megvalósítása - során havonta készült előrehaladási jelentés (összesen 17 db, 2013. november-2015. március között), amelyekben generáltervezőként a RODEN Mérnöki Iroda Kft. szerepelt.
[8] A Megrendelő 2015. március 31-én EU forráshiányra hivatkozva tájékoztatta a Vállalkozót a kivitelezés (2015. április 1-től határozatlan ideig tartó) felfüggesztéséről, majd 2015. május 14-én kelt levelében arról, hogy forráshiány miatt (a Szerződés 22.8 pontja értelmében) mindkét fél érdekkörén kívül eső okból a szerződés lehetetlenült.

Az előzményi jogorvoslati és bírósági eljárások

[9] A Közbeszerzési Hatóság Elnöke a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: új Kbt.) 152. § (1) bekezdés a) pontja alapján - ellenőrzés eredményeként -2016. április 5-én kezdeményezte a jogorvoslati eljárást a felperes és a II. rendű alperesi érdekelt közös nyertes ajánlattevőkkel szemben. Kérte a Kbt. 128. § (2) bekezdése közös ajánlattevők általi megsértésének a megállapítását, mivel az ajánlattevő alkalmasságának igazolásában részt vett SPECIÁLTERV Kft. teljesítésbe történő bevonására nem került sor. Kérte a Kbt. 165. § (6) bekezdés e) pontja alapján bírság kiszabását is. A jogsértés kezdő időpontjaként a munkaterület átadása napját (2013. október 22.) jelölte meg, amely napon az alvállalkozók rendelkezésre állása megkezdődött. A jogsértésről való tudomásszerzés időpontját 2016. március 8-ában, a SPECIÁLTERV Kft. válasza megérkezése napjában jelölte meg.
[10] Az alperes 2016. június 15-én kelt D.244/21/2016. számú határozatában megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt. 128. § (3) bekezdését és 2 500 000 forint bírságot szabott ki vele szemben. A felperes keresete alapján eljárt Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 2017. március 30-án 10.K.27.277/2016/14. számú ítéletében a keresetet elutasította. A felperes és az alperes is felülvizsgálati kérelmet terjesztett elő. A Kúria megállapította, hogy mindkét kérelem alapos és a 2018. március 13-án kelt, Kfv.III.37.495/2017/6. számú ítéletében a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 10.K.27.277/2016/14. számú ítéletét, valamint az alperes D.244/21/2016. számú határozatát hatályon kívül helyezte és az alperest új eljárásra kötelezte.

A Kúria Kfv.III.37.495/2017/6. számú ítéletében adott iránymutatás

[11]A Kúria ítélete szerint helytállóan foglalt állást az alperes abban, hogy eljárása során az új Kbt. hatályba léptető és átmeneti rendelkezéseire, valamit az eljárás megindításának napjára tekintettel a Kbt. 2013. április 10-én hatályos rendelkezéseit vette figyelembe. A közbeszerzés tárgyának releváns része kiegészítő tervezési feladatok elvégzése volt, melyre szükség volt a teljesítés egész folyamán, a terveket az ajánlatkérői előírás szerint, az előrehaladás függvényében, ütemezetten kellett szállítani, a teljesítéséhez az ajánlati felhívásban és a dokumentációban előírt ajánlatkérői követelményeket figyelembe véve. A felperes és a II. rendű alperesi érdekelt az alkalmassági feltételeknek együttesen kívántak megfelelni (Kbt. 55. § (4) bekezdés), ennek keretében a felperes igazolta a Szerződéses Feltételek III.2.3) 2.5 alpontban előírt alkalmassági követelmény meglétét a SPECIÁLTERV Kft. kapacitására támaszkodva,
10%-ot meg nem haladó mértékben alvállalkozóként igénybe is véve. Akkor jártak volna el jogszerűen a konzorciumi tagok, ha a kiegészítő tervezési feladatok elvégzése során a teljesítésbe alvállalkozóként a SPECIÁLTERV Kft.-t ténylegesen bevonják [27], Az alperesnek körültekintően meg kellett volna vizsgálnia a Tervezői Konzorciummal 2013. november 22-én megkötött tervezési szerződést, annak mellékleteit és módosításait [28]. A SPECIÁLTERV Kft. - nem vitatottan - nem vett részt a Szerződés teljesítésében, míg megállapítható volt, hogy a Tervezői Konzorcium elvégzett olyan kiegészítő tervezési feladatokat, amelyhez a SPECIÁLTERV Kft. részéről kijelölt tervező bevonása indokolt lett volna [28]. Hangsúlyozta, hogy sem az ajánlatkérő, sem a felperes, sem a II. rendű alperesi érdekelt nem igazolt olyan, a Kbt. 128. § (3) bekezdésében foglalt, a szerződéskötést követően
- a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében - beállott lényeges körülményt, amely miatt a szerződés, vagy annak egy része nem lett volna teljesíthető a SPECIÁLTERV Kft.-vel. Nem állt fenn azon feltétel sem, hogy a SPECIÁLTERV Kft. bizonyítható hibás teljesítése miatt ne lett volna teljesíthető a szerződés vagy annak egy része [29], Mindezek alapján az Acél-Híd Konzorcium eljárása jogsértő volt [30]. Az alperes azonban nem tisztázta
- a Két. 50. § (1) bekezdésének megfelelően - a felperes és a II. rendű alperesi érdekelt között fennállt polgári jogi jogviszonyt, így a jogkövetkezmények alkalmazása sem lehetett következetes és a Kbt. előírásainak megfelelő. A II. rendű alperesi érdekelt részt vett ugyan az alperes eljárásában, eljárási cselekményeket végzett, nyilatkozatot tett, az alperes határozata azonban rá már nem tért ki, rá nézve az alperes semmilyen intézkedést nem alkalmazott, az eljárásból nem engedte ki, ugyanakkor felelősségmegállapítás sem történt. Az alperes e körben a tényállás megfelelő tisztázása nélkül mellőzte a II. rendű alperesi érdekeltet az eljárásban, nem tette vizsgálat tárgyává a felperessel fennállt polgári jogi jogviszonyt, az alperes döntése rá nézve rendelkezést nem tartalmaz és ennek oka - a Ket. 72. § (1) bekezdés sérelmével - a határozat indokolásából sem tűnik ki [30].
[12]Az alperes a megállapított jogsértés jogkövetkezményeként a Kbt. 165. § (6) bekezdés e) pontja alapján bírságot szabott ki a felperessel szemben, amelyre az új Kbt. 165. § (11) bekezdése volt irányadó, a bírságösszeg meghatározására mérlegelési jogkörben került sor. Az alperes az elkövetett szabályszegést súlyosnak minősítette, a mérlegelési szempontokat azonban a határozat nem rögzítette, az alperes indokolási kötelezettségét e körben megsértette. Nem adott számot a figyelembe vett tényállási elemekről, ezért a mérlegelés okszerűsége sem volt megállapítható, nem volt levezethető az indokolásból, hogy a jogsértés súlyos minősítése mellett miért pont 2 500 000 forint bírságot szabott ki. A megismételt eljárás során e körben részletesen indokolnia kell az alperesnek az összegszerűség meghatározásának szempontjait. Meg kell azt is okolnia, ha súlyosnak minősíti az alperes jogsértését, hogy azt milyen okból és indokkal teszi [32]-[33],
[13] Az alperes megalapozottan igényelte felülvizsgálati kérelmében a jogerős ítélet indokolási részéből az ítélet 11. oldal második bekezdésének mellőzését. A Kúria leszögezte, hogy az új Kbt. 62. § (1) bekezdésébe a q) pontot a 2017. január 1-től hatályos 2016. évi CLX. törvény (a továbbiakban: Mód 1.tv.) 18. § (3) bekezdése iktatta be. Az alperes 2016. június 15-én kelt, felülvizsgált határozata így ezen jogszabályhellyel kapcsolatosan állásfoglalást nem tartalmazhatott. A felperes keresetében ez irányú jogszabálysértésre nem hivatkozott, csupán a jogszabálysértés súlyosnak minősítését kifogásolta, az ítélet akkor maradt volna a kereseti kérelem keretein belül, ha a jogsértés súlyosságának megállapítását követően a bíróság nem vizsgálja, hogy ez a megállapítás az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontjában foglalt jogkövetkezményekkel jár-e vagy sem [37].

A megismételt közigazgatási eljárás és a keresettel támadott döntés

[14] Az alperes a megismételt eljárásban 2018. augusztus 6-án meghozott D.196/8/2018. számú határozatában megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt. 128. § (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 128. § (2) bekezdését és a felperessel szemben 2 500 000 forint bírságot szabott ki. A II. rendű alperesi érdekeltre nézve a jogsértés hiányát állapította meg. Elöljáróban vizsgálta, hogy a kezdeményezés határidőben érkezett-e. E körben figyelemmel volt az új Kbt. 197. § (1) bekezdésében szabályozott átmeneti rendelkezésekre, amely az eljárásjogi feltételek meglétét az új Kbt. szerint a 2015. november 1-jét megelőzően megkezdett közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésének hatósági ellenőrzésére biztosította. A határozat 106-116. pontjai szerint a kezdeményező az új Kbt. 197. § (1) bekezdésére figyelemmel az új Kbt. 153. § (1) bekezdés c) pontja alapján köteles volt az alperes eljárását kezdeményezni, az határidőben történt.
[15] Az alperes a határozatának az indokolásában részletesen ismertette az ajánlati felhívás és a dokumentáció releváns rendelkezéseit, a felperes és a II. rendű alperesi érdekelt közös nyertes ajánlattevők ajánlatának P.G. és a SPECIÁLTERV Kft.-re vonatkozó nyilatkozatait, igazolásait, a szerződéskötéstől a lehetetlenülésig elvégzett munkákat, kitérve arra, hogy a tervezési feladatokat nem a SPECIÁLTERV Kft., hanem a generáltervezőként megjelölt Tervezői Konzorcium végezte el. Részletesen bemutatta a 17 db előrehaladási jelentést. A határozat indokolása tartalmazta a felperes, a II. rendű alperesi érdekelt és az ajánlatkérő jogorvoslati eljárásban tett észrevételeit, azzal kiegészítve, hogy az ajánlatkérő és a II. rendű alperesi érdekelt korábbi nyilatkozatait változatlanul fenntartotta, kiegészíteni nem kívánta. A felperes rögzítette, hogy a megelőző eljárásban - beleértve a bírósági és a felülvizsgálati eljárást is - megtett észrevételeit, nyilatkozatait változatlanul fenntartja, arra is figyelemmel, hogy az alperes a megismételt eljárásban csak a Kúria Kfv.III.37.495/2017/6. számú ítéletében adott iránymutatásnak megfelelően járhat el.
[16] Az érdemi vizsgálat alapját a Kúria ítélete szerint az képezte, mi volt a felperes és a II. rendű alperesi érdekelt között - a közbeszerzési szerződés teljesítése érdekében megkötött - polgári jogi szerződés következtében létrejött polgári jogi jogviszonyban a jogsértésért való felelősség aránya, illetve a felelősség hiánya megállapítható-e, A Kbt. 3. §-a szerint a Kbt. szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben a Kbt. az eltérést kifejezetten megengedi. Erre tekintettel a Kbt. különös szabályai mellett a Ptk, rendelkezéseit, mint általános szabályokat kell alkalmazni. Azt kellett vizsgálnia, hogy a jogsértőnek vélt magatartás (a SPECIÁLTERV Kft. mellőzése) a közbeszerzési szerződés teljesítésére vonatkozó speciális szabályba, a Kbt. 128. § (2) bekezdés első mondatába ütközik-e. Úgy ítélte, hogy az alvállalkozó bevonására vonatkozó kötelezettség (Kbt. 128. § (2) bekezdés első mondat) kizárólag azt az ajánlattevőt terheli, amelynek alkalmassága igazolásában az alvállalkozó részt vett.
Álláspontját a Kbt. 55. § (4)-(6) bekezdéseire alapította. Figyelemmel arra, hogy az Acél-Híd Konzorcium a műszaki szakmai alkalmassági feltételeknek együttesen kívánt megfelelni, de a felperes igazolta a III.2.3) pont 2.5 alpontban előírt alkalmassági követelményt, a SPECIÁLTERV Kft. kapacitására támaszkodva, és a Kbt. 55. § (6) bekezdés a) pontja alapján akként nyilatkozott, hogy alvállalkozóként a teljesítés során igénybe kívánja venni, a Kbt. 128. § (2) bekezdés első mondata alapján a SPECIÁLTERV Kft. a felperes teljesítésében volt köteles közreműködni, amit a felperes és a SPECIÁLTERV Kft. által az ajánlatban tett nyilatkozatok is alátámasztanak. A Kbt.-n belül jól elkülöníthetők a közös ajánlattevőkre és az ajánlattevőkre vonatkozó rendelkezések. A Kbt. 128. § (2) bekezdésének első mondata kifejezetten ajánlattevőként szerződő félről, illetve ajánlattevőről rendelkezik nem közös ajánlattevőkről. Az ajánlattevőként szerződő fél jelen eljárásban a felperes, valamint a II. rendű alperesi érdekelt,
akik közös ajánlattevőként vállalták a Szerződés teljesítését, amelynek során mind a felperesnek, mind a II, rendű alperesi érdekeltnek be kellett volna vonnia mindazon alvállalkozókat, akik részt vettek alkalmasságuk igazolásában, A SPECIÁLTERV Kft. a II. rendű alperesi érdekelt igazolásában nem vett részt, ezért a II. rendű alperesi érdekeltet ilyen bevonási kötelezettség nem terhelte. Ezen okból a II. rendű alperesi érdekelt esetében a jogsértés hiányát állapította meg (határozat 127-142.).
[17] A Kbt. 128. § (2) bekezdés első mondata szerinti alvállalkozókénti bevonási kötelezettség a SPECIÁLTERV Kft. bevonására kizárólag a felperest terhelte. A Kbt. 128. § (3) bekezdése szerinti kivételi szabály alkalmazásának feltételei fennállását az alperes nem tudta megállapítani, ezért a Kbt. 128. § (2) bekezdése szerint a felperes akkor járt volna el helyesen, ha a teljesítésbe a SPECIÁLTERV Kft.-t alvállalkozóként bevonja (határozat 143-146.).
[18] Az alperes körültekintően megvizsgálta - az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi CL. törvény (a továbbiakban: Ákr.) 27. § (2)-(3) bekezdésére is figyelemmel - a felperes és a II, rendű alperesi érdekelt által a Tervezői Konzorciummal megkötött tervezési szerződést, annak mellékleteit és módosítását és azt állapította meg, hogy a 2013. november 22-én megkötött tervezési szerződés tárgya - a tervezési szerződés alapján teljesítendő feladatok - lefedik mindazokat a kiegészítő tervezési feladatokat, amelyeket az Acél-Híd Konzorciumnak az ajánlatkérővel megkötött vállalkozási szerződése alapján teljesítenie kellett volna (határozat 147-151.).
[19] Megállapította azt is, hogy a Tervezői Konzorcium nem teljesítette a kiegészítői tervezési feladatok egészét, a tervezési szerződés 2014. október 10-i módosítása, illetve a teljesítés felfüggesztése és lehetetlenülése miatt (határozat 152.).
[20]Ezt követően vizsgálta, hogy a Szerződés teljesítésének megkezdésétől (2013. október 22.) a teljesítés felfüggesztéséig (2015. április 1.) indokolt lett volna-e a SPECIÁLTERV Kft., illetőleg P.G. tervező bevonása a teljesítésbe, a Tervezői Konzorcium elvégzett-e olyan kiegészítő tervezési feladatokat, amelyeket a SPECIÁLTERV Kft. részéről P.G. tervezőnek kellett volna elvégeznie. Az előrehaladási jelentések vizsgálata alapján megállapította, hogy a teljesítés felfüggesztéséig, illetve lehetetlenüléséig a Tervezői Konzorcium az általa elkészített tervek szerint olyan kiegészítő tervezési feladatokat végzett el, amelyhez indokolt lett volna a SPECIÁLTERV Kft. részéről P.G. tervező bevonása a teljesítésbe. Tételesen felsorolta azokat a terveket (határozat 156. pont), amelyek elkészítéséhez indokolt lett volna olyan tervező bevonása, aki felelős tervezőként részt vett híd tervezésében, illetve hídszerkezetek tervezésére kiterjesztett tervezői jogosultsággal rendelkezik.
Megállapította, hogy a SPECIÁLTERV Kft. részéről P.G. tervező helyett az elkészített terveknél a Tervezői Konzorcium vett részt a teljesítésben. Sem a felperes, sem a II. rendű alperesi érdekelt nem igazolt a Kbt. 128. § (3) bekezdésében foglalt olyan körülményt, amely miatt a SPECIÁLTERV Kft.-vel a szerződés ne lett volna teljesíthető. Nem fogadta el az alperes a felperes és a II. rendű alperesi érdekelt azon egybehangzó nyilatkozatát, hogy a SPECIÁLTERV Kft. bevonása a teljesítésbe a teljesítés felfüggesztéséig, illetőleg lehetetlenüléséig nem volt indokolt, továbbá, hogy a teljesítés még nem jutott el abba a szakaszba, amikor a bevonása szükséges lett volna, ezen nyilatkozatukat dokumentumokkal nem tudták alátámasztani (határozat 153-159.).
[21]Az alperes álláspontja szerint a tervezési szerződés megkötésével a felperes szándéka az volt, hogy a Szerződésben vállalt kiegészítő tervezési feladatok egészét a Tervezői Konzorcium végezze el. Ezzel ellentétes a felperesnek a közbeszerzési eljárás során tett nyilatkozata, amely szerint a SPECIÁLTERV Kft. által rendelkezésre bocsátott erőforrásokat a szerződés teljesítése során ténylegesen igénybe kívánja venni (határozat 160.). Mindezek alapján az alperes az új Kbt. 165. § (2) bekezdés e) pontja alapján megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt. 128. § (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 128. § (2) bekezdését, megállapítva, hogy a jogsértés súlyosnak minősül. A súlyosság megítélése körében mérlegelési szempontként figyelembe vette, hogy az alkalmassági követelményeknek való megfelelés értékelésekor meghatározó szerepet játszó alvállalkozó személyét változtatta meg a felperes, amikor törvényi feltételek fennállásának hiányában más gazdasági szereplőt vont be alvállalkozóként a
Szerződés teljesítésébe. Az újonnan bevont alvállalkozó személye a közbeszerzési eljárás eredményére is kihatással lehetett volna, a versenyt alapvetően befolyásolta volna. Értékelte a felperes szándékos magatartását is. A tervezési szerződés alapján a felperes szándéka a kiegészítő tervezési feladatoknak a Tervezői Konzorciummal való elvégeztetése volt, vagyis nem gondatlanságból maradt el a SPECIÁLTERV Kft. teljesítésbe történő bevonása. A jogsértés súlyosságát támasztotta alá az is, hogy a felperes, mint konzorcium vezető követte el a jogsértést. Figyelembe vette továbbá, hogy több mint 32 milliárd forint értékű közbeszerzési szerződés teljesítése során történt a jogsértés (határozat 162.). Az új Kbt. 165. § (6) bekezdés e) pontja alapján köteles volt jogkövetkezményként bírságot kiszabni a felperessel szemben. A bírság összegének megállapításánál figyelemmel volt az új Kbt, 165. § (7) bekezdése szerint az új Kbt. 165. § (6) bekezdésében meghatározott bírság összege - az új Kbt. 165. § (11) bekezdésében
foglaltak figyelembevételével - a közbeszerzési eljárás becsült értékének legfeljebb 15%-a lehet. Számba vette a vizsgálandó résszempontokat, mindezek alapján értékelte, hogy a SPECIÁLTERV alvállalkozó teljesítésének mértéke a közbeszerzés értékének 10%-át nem haladta volna meg; figyelembe vette, hogy a jogsértés a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre közvetlenül nem volt hatással, tekintettel arra, hogy a jogsértés a közbeszerzési eljárás lezárása után a teljesítés szakaszában történt; az újonnan bevont alvállalkozó személye az alkalmasság igazolásának elmaradására tekintettel a közbeszerzési eljárás eredményére is kihatással lehetett volna; a közbeszerzési szerződés lehetetlenült a támogatási szerződés hatályvesztésére és arra figyelemmel, hogy sem uniós, sem magyar központi költségvetési forrás nem állt rendelkezésre; a jogsértés megtörténte és a jogorvoslati eljárás megindítása között hosszú idő telt el; a jogsértés megtörténtéhez a felperes szándékos magatartása vezetett (határozat 166.).

A keresetlevél és a védirat


[22] A felperes pontosított keresetében a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény (a továbbiakban: Kp.) 38. § (1) bekezdés a) pontja, és a Kp. 90. § (2) bekezdése alapján kérte az alperes határozatának megváltoztatását, javára a jogsértés hiányának megállapítását; ha a felperessel szemben a jogsértés hiánya nem állapítható meg a határozat megváltoztatását akként, hogy a bíróság elsődlegesen mellőzze a bírság kiszabását; másodlagosan mérsékelje a bírság összegét 500 000 forintra; másrészt a feltételezett jogsértés esetében a jogsértés súlyos minősítését mellőzze; továbbá a jogsértés, illetve a jogsértés súlyos minősítésének mellőzése esetén állapítsa meg, hogy a felperes nem állt az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizáró ok hatálya alatt, és annak feltüntetése a Közbeszerzési Hatóság honlapján vezetett nyilvántartásban az új Kbt. 187. § (2) bekezdés a) pont ac) alpontjára figyelemmel jogsértő. Az esetleges jogsértés megállapítása esetére hangsúlyozta, hogy a közbeszerzési eljárásban közös ajánlattevők — a felperes és a II. rendű alperesi érdekelt — felelőssége arányának vizsgálata szükséges lett volna, mivel az befolyásolta volna a felperes terhére megállapított jogsértést, amely körülménynek a figyelembevételét kérte a jogsértés megállapítása és jogkövetkezményei alkalmazása esetére. Kérte az alperes perköltségben marasztalását is.
[23] Közigazgatási tevékenységgel okozott jogsérelemként a támadott határozat rendelkező részének és indokolásának különösen a 127-166. pontjaiban foglaltakat, továbbá mindezekkel összefüggésben a Közbeszerzési Hatóság honlapján a Kbt. 187. § (2) bekezdés ac) pontja alapján vezetett nyilvántartásban rögzített adatot jelölte meg, miután a nyilvántartásban a felperessel szemben 2017. március 30-tól 2017. június 28-ig kizáró ok volt alkalmazható.
[24] Az alperes határozata sérti az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi CL. törvény (a továbbiakban: Ákr.) 81. § (1) bekezdését, a Kbt. 128. § (2) és (3) bekezdését, az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontját, az új Kbt. 165. § (6) bekezdés e) pontját, az új Kbt. 165. § (11) bekezdését, az új Kbt. 187. § (2) bekezdés a) pont ac) alpontját, valamint a Kp. 85. § (5) bekezdését és a Kp. 90. § (2) bekezdését.
[25] Az előzmények részletes bemutatása mellett kifejtette, hogy a tényállás tisztázott, ezért kizárólag jogkérdésben kell döntenie a bíróságnak. Álláspontja szerint a megismételt eljárásban a Kúria Kfv.III.37.495/2017/6. számú ítéletében elrendelt iránymutatásnak megfelelően az alperesnek csak az ott meghatározott a körben kellett volna vizsgálódnia, de ettől eltért ezzel megsértette a Kp. 90. § (2) bekezdését. Az alperes támadott határozatában - a D.244/21/2016. számú határozattól eltérően, ahol a Kbt. 128. § (3) bekezdésének megsértését állapította meg - a Kbt. 128. § (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 128. § (2) bekezdésének megsértését állapította meg, annak ellenére, hogy az új eljárásra kötelező ítélet a Kbt. 128. § (2) bekezdése megsértése megállapításának elmaradását nem kifogásolta, ezért az alperes az új eljárásban a megállapított jogsértést nem változtathatta meg, további jogsértéssel nem bővíthette.
[26] A Kúria iránymutatása ellenére az alperes jogsértően elmulasztotta a vizsgálat kiterjesztését a II. rendű alperesi érdekeltre megsértve a Kp. 90. § (2) bekezdését. Különös jelentőséget tulajdonított a Kúria annak, hogy a Tervezői Konzorciummal nemcsak a felperes, hanem a II. rendű alperesi érdekelt is szerződést kötött, ezért írta elő a szerződés körültekintő vizsgálatát az alperes részére. Az alperes nem tisztázta, megsértette-e a II. rendű alperesi érdekelt a Kbt. 128. § (3) bekezdését, csak a Kbt. 128. § (2) bekezdésének megsértése körében vizsgálódott. E vizsgálat elmaradt, a mellőzés indokai a határozatból nem voltak megismerhetők, ezért alperes megsértette az Ákr. 81. § (1) bekezdését is.
[27] Hangsúlyozta, hogy az alperes határozata jogsértő azért is, mivel - szemben az alperesi megállapítással - nem sértette meg a Kbt. 128. § (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 128. § (2) bekezdését, és a Kbt. 128. § (3) bekezdését sem. Változatlanul fenntartotta a II. rendű alperesi érdekelttel egyezően előadott álláspontját, miszerint a SPECIÁLTERV Kft. bevonása a teljesítésbe a felfüggesztéséig, illetve a Szerződés lehetetlenüléséig nem volt indokolt, a teljesítés még nem jutott el abba a szakaszba, amikor a SPECIÁLTERV Kft. bevonásra került volna, a Tervezői Konzorciumot nem a SPECIÁLTERV Kft. helyett vonták be a Szerződés teljesítésébe. Kifogásolta, hogy az alperes nem jelölte meg azt a jogszabályi előírást, amely szerint a SPECIÁLTERV Kft.-t valamennyi tervezői munkára be kellett volna vonni, mert azt az adott tervezői jogosultsággal rendelkező tervező szakember végezhette volna csak el. Álláspontja szerint a szerződés teljesítésébe minden olyan, az ajánlatában megjelölt alvállalkozót (alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezetet) bevont, amelynek a bevonása műszaki szempontból is időszerű volt, az ajánlatában megjelölt, az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet bevonására a Szerződésnek a felperes érdekkörén kívüli okból történt lehetetlenülése miatt nem került sor.
[28] Alperesnek ezért azt kellett volna vizsgálnia, volt-e olyan munkarész, amelybe a felperes a SPECIÁLTERV Kft.-t - bármely 10% alatti mértékben - alvállalkozóként bevonhatta volna-e a Szerződés lehetetlenüléséig a teljesítésébe, ahogy azt az alperes más eljárásban (D.280/13/2016.) megtette.
[29]Sérelmezte, hogy a határozat 162. pontjában az alperes a felperes által határozottan vitatott jogsértést súlyosnak minősítette, alkalmazta annak jogkövetkezményeit, annak ellenére, hogy a Mód 1.tv. által megállapított új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja a hatályba lépése előtt lefolytatott közbeszerzési eljárásokra nem volt alkalmazható. Az alperes határozata jogsértő egyrészt az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja alkalmazása miatt (keresetlevél 15-17. oldal) -miután a jogorvoslati eljárásban egyáltalán nem lehetett volna alkalmazni másrészt azért is, mert az alperes által feltételezett jogsértés nem minősíthető súlyosnak, különös tekintettel az alperes részéről mérlegelés körébe vont körülményekre. Tévesen állapította meg az alperes a jogsértés szándékosságát arra alapítva, hogy a felperes az alkalmassági követelményeknek való megfelelés értékelésekor meghatározó szerepet játszó alvállalkozó személyét megváltoztatta. E megállapítás a Kbt. 128. § (4) bekezdése esetére utal,
amit az alperes határozatában nem hivatkozott, az nem azonos a 128. § (3) bekezdésében foglalt esettel, amelyre vonatkozóan a jogsértést megállapította. A közbeszerzés tárgyának nem volt meghatározó része a tervezés, így az alkalmassági követelményrendszerben szereplő tervező sem lehetett meghatározó szerepet játszó az alkalmassági követelményeknek való megfelelés értékelésekor. Vitatta az alperes azon megállapítását is, hogy az újonnan bevont alvállalkozó személye a közbeszerzési eljárás eredményére is kihatással lehetett volna, a versenyt alapvetően befolyásolta volna. Az alperes ezen állításait semmilyen bizonyítékkal nem támasztotta alá, különösen azt nem, hogy az újonnan bevont alvállalkozó nem lett volna képes az alkalmasságát igazolni. Az alperes alaptalanul feltételezte, hogy a felperes valamennyi kiegészítő tervezési feladatot a Tervezési Konzorciummal kívánt elvégeztetni. A közbeszerzési szerződés lehetetlenülése nem a felperes érdekkörében következett be,
ezért is kizárható a felperes szándékossága. A szándékosság megítélése során az alperesnek az eset összes körülményét mérlegelve kellett volna döntést hoznia, ez azonban elmaradt. Sérelmezte, a jogsértés súlyosnak értékelését arra alapítva, hogy a felperes, mint konzorcium vezető követte el, mivel azt semmiféle jogszabályi rendelkezés nem támasztja alá. A felperes álláspontja szerint a közbeszerzési szerződés értékét is tévesen értékelte a súlyos jogsértést megalapozónak az alperes, mert nem a teljes szerződési értéket, hanem a lehetetlenülésig teljesített munkálatok ellenértékét indokolt csak figyelembe venni, amelyek egyes részfolyamatok esetében sem érték el a készültség 50%-át. Az alperes nem fejtette ki, hogy a közbeszerzési szerződés értéke milyen módon befolyásolja az általa konkrétan megállapított jogsértés súlyosságát. Összességében a mérlegelés körébe vont körülmények alapján a jogsértés súlyossága nem lett volna megállapítható. Mindezek alapján az alperes megsértette a Kp. 85. § (5) bekezdését is.
[30]Kérte jogainak megóvása érdekében annak megállapítását, hogy a feltételezett jogsértés miatt nem állt az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizáró ok hatálya alatt. Előadta, hogy a felperes az időközben hatályon kívül helyezett D.244/21/2016. számú határozattal összefüggésben szerepel a Közbeszerzési Hatóság azon nyilvántartásában, amely megalapozza az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizárást. E kimutatás szerint a felperessel szemben 2017. március 30-2017. június 28. közötti 90 napos időtartam alatt a kizáró ok alkalmazható volt. Sérelmezte, hogy a D.244/21/2016. számú határozat hatályon kívül helyezése ellenére kénytelen volt elviselni, hogy 90 napig a közbeszerzési eljárásokból ki volt zárva. Előadta, hogy 2017. április 4-én megkereste a Közbeszerzési Hatóságot a nyilvántartásból történő törlése iránt, de erre a mai napig nem kapott választ és intézkedés sem történt. A nyilvántartás számára sérelmes adata jogsértő, álláspontja szerint, amennyiben a bíróság az alperes határozatából a jogsértés megállapítását, vagy a jogsértés súlyos minősítését mellőzi, ezzel egyidejűleg nem maradhat el annak a megállapítása sem, hogy a felperes már 2017. március 30-2017. június 28. között sem állt az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizáró ok hatálya alatt, így ilyen tárgyú nyilvántartásban sem szerepelhetett.
[31] Az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontját megállapító rendelkezés 2017. január 1-jén lépett hatályba, így főszabályként azokban a közbeszerzési eljárásokban kell alkalmazni, amelyek 2017. január 1. napját követően kezdődtek, a jogalkotásról szóló 2010. évi CXXX. törvény 15. § (1) bekezdés a) és b) pontja értelmében. Ezen új rendelkezés alkalmazására vonatkozó átmeneti rendelkezés az új Kbt. 197. § (7) bekezdésébe épült be, amely szerint a Mód 1.tv. hatálybalépésekor folyamatban lévő közbeszerzési eljárásokban kell alkalmazni, ha a Mód1.tv. hatálybalépésének időpontjában az ajánlattételi határidő még nem járt le. Az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja alkalmazását a Mód1.tv. hatálybalépését követően megkezdett vagy folyamatban lévő közbeszerzési eljárásokban és nem a jogorvoslati eljárásokban tette alkalmazhatóvá. A per tárgyát képező közbeszerzési eljárás 2013. április 10-én kezdődött meg, így ezen eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésével kapcsolatosan nem volt helye
az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja alkalmazásának. Hivatkozott arra is, hogy a Kp. 85. § (2) bekezdése értelmében a bíróság nem tekinthet el attól, hogy az alaphatározat meghozatalakor az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja még nem volt hatályban, tehát a 2013. április 10. napján megkezdődött és 2017. január 1. előtt befejeződött közbeszerzési eljárás kapcsán nem volt alkalmazható.
[32] A bírság kiszabását illetően fenntartotta a jogsértés súlyosságának körében kifejtetteket, kérve azok figyelembevételét. Hangsúlyozta, hogy nem világos az alperes mérlegelési szempontjai közül, melyeket tekintette súlyosító, illetőleg enyhítő tényezőnek. A bírság összegét csökkentő tényezőként kellett volna figyelembe venni és a határozatban erre kitérni, hogy a megállapított jogsértés a közbeszerzési szerződés teljesítésének szakaszában történt. Álláspontja szerint nem felel meg a jogállamiság alaptörvényben rögzített követelményének és a rendeltetésszerű joggyakorlás Ákr.-be rögzített követelményének, hogy az alperes egyazon körülményt kétszeresen vett figyelembe a szankció kiszabása során (pl.: szándékos magatartás, az újonnan bevont alvállalkozó személye az alkalmasság igazolásának elmaradására tekintettel a közbeszerzési eljárás eredményére is kihatással lehetett volna).
[33] A felperes hivatkozott a Fővárosi Törvényszék 9.K.700.263/2018/18. számú és 9.K.700.303/2018/9. számú ítéleteire, amelyek a felperes állításait alátámasztják, amelyekben kifejtettek értelmében az alperes határozatában a feltételezett jogsértés súlyosságának kimondását mellőzni kell és ehhez kapcsolódóan kötelező a bírság mértékének csökkentése is.
[34] Állításai alátámasztására bizonyítékként kérte figyelembe venni a Fővárosi Törvényszék hivatkozott ítéleteit; azon ajánlatkérői nyilatkozatot is, amely szerint a felperesnek a szerződés teljesítésének megkezdésétől a vállalkozási szerződés megszűnéséig nem kellett volna a teljesítésbe bevonni a SPECIÁLTERV Kft.-t.
[35] Az alperes védiratában határozatát mindenben fenntartva a kereset elutasítását és a felperes perköltségben marasztalását kérte. Álláspontja szerint a megismételt jogorvoslati eljárásban a Kúria Kfv.III.37.495/2017/6. számú ítéletében foglaltak szerint járt el, az iránymutatásának megfelelően vizsgálta a felperes és a II. rendű alperesi érdekelt között fennállt polgári jogi jogviszonyt, azt elemezte, megállapításai (határozat 125-143.) alapján a II. rendű alperesi érdekelt felelőssége nem áll fenn. Határozatában részletesen bemutatta a jogsértés súlyosságának minősítésénél, valamint a bírság összegének mérlegelésénél figyelembe vett mérlegelési szempontokat és okokat (határozat 162-166.).
[36] Hangsúlyozta, hogy a jelen perben vizsgált és a hatályon kívül helyezett határozatában - a felperes állításával ellentétben - azonos jogsértő cselekményt vizsgált és azonos jogsértést állapított meg. A Kbt. 128. § (2) bekezdése szükségképpen magában foglalja a Kbt. 128. § (3) bekezdését, ezen jogszabályi rendelkezések csak együtt értelmezhetők. A felperes a megelőző jogorvoslati eljárást követő bírósági felülvizsgálat során kitartott azon álláspontja mellett, hogy az alperes a kezdeményezés alapján kizárólag a Kbt. 128. § (2) bekezdésének megsértését vizsgálhatta volna, a Kbt. 128. § (3) bekezdésének megsértését csak a jogorvoslati eljárás kiterjesztése esetén állapíthatta volna meg, ezért döntött úgy az alperes, hogy a megismételt eljárásban a határozat rendelkező részében a megsértett jogszabályi rendelkezést pontosítja, nem azt szerepelteti, hogy a felperes a Kbt. 128. § (3) bekezdését sértette meg, hanem a Kbt. 128. § (3) bekezdésére tekintettel a 128. § (2) bekezdését.
Ezzel a pontosítással ugyanazon jogsértő magatartást állapította meg a terhére, nem változtatta meg és nem bővítette a megelőző eljárásban megállapított jogsértést, csak abban a körben vizsgálódott, amelyre a Kúria ítélete feljogosította.
[37] Határozatában rögzítette (határozat 136.), hogy a Kbt. 55. § (4) bekezdése alapján a felperes és a II. rendű alperesi érdekelt együttesen kívántak megfelelni az ajánlatban, illetőleg a jogszabályi rendelkezésekben foglalt műszaki és szakmai alkalmassági feltételeknek, ennek következtében egyes alkalmassági követelményeket a felperes, másokat pedig a II. rendű alperesi érdekelt igazolt, vagyis a konzorcium tagjai felosztották egymás között, mely körülményeket, melyik szervezet fogja igazolni. Az alperes a konzorcium ajánlatában foglaltak alapján állapította meg, hogy a SPECIÁLTERV a II. rendű alperesi érdekelt igazolásában nem vett részt.
[38] A határozat 141-144. pontjában kifejtettekre hivatkozva utalt arra, hogy a Kbt. 128. § (2) bekezdésének első mondata kifejezetten az ajánlattevőkre vonatkozó rendelkezés, amelyből levezette, hogy a közbeszerzési szerződés teljesítése során mindazon alvállalkozót be kellett volna vonnia annak a konzorciumi tagnak, amely alkalmassága igazolásában részt vett. A SPECIÁLTERV Kft. a II. rendű alperesi érdekelt alkalmasságának igazolásában nem vett részt, így e kötelezettség sem terhelte a II. rendű alperesi érdekeltet.
[39] A Mód1.tv. 48. §-ával megállapított új Kbt. 197. § (7) bekezdésének második mondatát idézve kifejtette, abból az következik, hogy a 2015. november 1-jét az új Kbt. hatálybalépését követően jogerőre emelkedett határozatokat akkor is figyelembe kell venni, ha a határozat a közbeszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítésére a régi Kbt.-ben előírt rendelkezések megsértését állapítja meg. A D.244/21/2016. számú határozat 2015. november 1-jét követően emelkedett jogerőre, és a közbeszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítésére a régi Kbt.-ben előírt rendelkezések megsértését megállapította, ezért e határozatot figyelembe kellett venni az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja alkalmazásakor. A Közbeszerzési Hatóság tehát jogszerűen tüntette fel a felperest a honlapján vezetett nyilvántartásban, a felperes ugyanis a D.244/21/2016. számú határozat alapján 2017. március 30. és 2017. június 28. között a Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizáró ok hatálya alatt állt.
[40] A bírság kiszabása során is a Kbt.-ben és a Kúria iránymutatásaiban foglaltak szerint járt el, a Kbt. 165. § (6) bekezdés e) pontja alapján köteles volt a felperessel szemben kiszabni a bírságot, az összeg megállapításában az eset összes körülményét figyelembe vette, amelyet határozatában (határozat 166.) részletesen indokolt, megjelölve, hogy mely körülményeket miképpen értékelt, mérlegelt. A felperes kétszeres értékelésre vonatkozó kifogása alapján azzal érvelt, hogy a felperes nem jelölte meg, mely jogszabályi rendelkezésbe ütközik a kétszeres értékelés.
[41] Álláspontja szerint a határozat megváltoztatásának a Kp. 90. § (2) bekezdése alapján nincs helye, ugyanis a Kúria ítéletében foglaltaknak megfelelően, a vonatkozó jogszabályok szerint járt el.
[42] Az I. rendű alperesi érdekelt az alperes védiratában kifejtetteket saját nyilatkozataként fenntartotta, a kereset elutasítását kérte. Perköltséget nem igényelt.
[43] A II. rendű alperesi érdekelt hangsúlyozta - egyetértve az alperesi védiratban kifejtettekkel hogy jogsértést nem követett el, ezért helyesen járt el az alperes, amikor határozatában rá nézve nem hozott marasztaló döntést. A közös ajánlattevők ajánlatában kizárólag a felperes kívánt az ajánlati felhívás III.2.3) pont 2.5 alpontban előírt alkalmassági követelmény kapcsán a SPECIÁLTERV Kft. kapacitásaira támaszkodni, a II. rendű alperesi érdekelt e körben nem csatlakozott a felpereshez, ilyen tartalmú kötelezettségvállalást, nyilatkozatot nem tett. Kizárólag a felperes igazolta alkalmasságát a SPECIÁLTERV Kft. szakemberével, ezért az alperes megalapozottan állapította meg a II. rendű alperesi érdekelt tekintetében a jogsértés hiányát. Az alperes a megismételt eljárásban eleget tett a Kúria ítéletében (lásd [30] pont) foglalt eljárásjogi követelményeknek, amikor határozatában kifejezetten megállapította a II. rendű alperesi érdekelt tekintetében a jogsértés hiányát,
döntésének indokait is kifejtette (határozat 141-142.). Az alperesi védiratban kifejtettekkel egyetértett. Perköltség igényt nem érvényesített.

Az Alkotmánybíróság 35/2019. (XII. 31.) AB határozata

[44] Az Alkotmánybíróság megállapította, hogy az új Kbt. 197. § (7) bekezdésének „E törvénynek a Mód1. tv. által megállapított 62. § (1) bekezdés q) pontjának alkalmazásakor az e törvény hatálybalépését követően jogerőre emelkedett határozatokat akkor is figyelembe kell venni, ha a határozat a közbeszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítésére a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvényben előírt rendelkezések megsértését állapítja meg.” szövegrésze alaptörvény-ellenes, ezért azt megsemmisítette. Megállapította, hogy valamennyi, bármely bíróság előtt folyamatban lévő, ugyanilyen tárgyú ügyben az új Kbt. 197. § (7) bekezdésének megsemmisített szövegrésze nem alkalmazható.

Az elsőfokú bíróság döntése és annak indokai

[45]A kereset részben alapos.
[46] A bíróság a közbeszerzési ügyben hozott alperesi határozat, mint közigazgatási cselekmény jogszerűségét - a Kúria által fenntartott 1/2011. (V. 9.) KK véleményben rögzítetteket szem előtt tartva - a Kbt. 170. § (1) bekezdésére figyelemmel, a Kp. 2. § (4) bekezdése, 85. § (1) és (2) bekezdése szerint a kereseti kérelem korlátai között, a közigazgatási tevékenység megvalósításának időpontjában fennálló tények alapján vizsgálta. A tényállást a Kp. 78. § (2) bekezdése alapján, a közigazgatási eljárás iratanyaga, a perben beszerzett közbeszerzési eljárási iratanyag és a felek perbeli nyilatkozatai alapján, mindezeket egybevetve, állapította meg. A felperes kereseti kérelmét a Kp. 38. § (l)-(2) bekezdése alapján, tartalma szerint, kizárólag megtámadási perként értékelte azzal, hogy annak megállapításra irányuló része csupán látszólagos keresethalmazatot feltételez, miután a felperes kérelme a Kp. 38. § (1) bekezdés a) pontjának megfelelt,
a megállapításra vonatkozó kérelmek pedig a támadott közigazgatási cselekmény mikénti megítélésének függvényeként voltak értelmezhetőek.
[47] Az alperesnek a megismételt eljárásban a Kúria Kfv.III.37.495/2017/6. számú ítéletében foglaltaknak megfelelően kellett eljárnia, elöljáróban ezért azt kellett tisztázni, eleget tett-e az alperes e kötelezettségének. E vizsgálat a kúriai ítélet alapján végezhető el azzal, hogy a Kúria az eljárási szabályokat, az új Kbt. hatályba léptető és átmeneti rendelkezéseinek alkalmazását illetően helytállónak fogadta el az alperes eljárását (ítélet [23] pont). Az ügy érdemét tekintve is megállapításokat tett (ítélet [24]-[26] pontjai), amelyből azt a következtetést vonta le, hogy jogszerűen akkor jártak volna el a konzorcium tagjai, mint nyertes ajánlattevők, ha a teljesítésbe a kapacitást nyújtó szervezetet ténylegesen bevonják (ítélet [27] pont). Tisztázatlannak a jelen perben II. rendű alperesi érdekelt felelősségét találta (ítélet [30] pont), ez indokolta az alperesi eljárás megismétlését.
[48] A megismételt eljárásban az alperes részletesen bemutatta a hivatalból! kezdeményezésre indult jogorvoslati eljárásban vizsgált közbeszerzési eljárás releváns adatait, az annak eredményeként megkötött Szerződés értékelendő rendelkezéseit, a Szerződés teljesítése során történteket (előrehaladási jelentések, Tervező Konzorciummal alvállalkozói tervezési szerződés megkötése, és annak alapján a Szerződés teljesítésében való részvétel, a lehetetlenülés körülményei stb.), az kétségtelenül megállapítható, hogy a megismételt eljárásban az alperes ezen iratok alapján hozta meg döntését. A megelőző eljárásban tett nyilatkozathoz képest új, a korábbiaktól eltérő tartalmú nyilatkozatot a jogorvoslati eljárás résztvevői nem tettek, az előzményi közigazgatási eljárásban és a bírósági szakban tett nyilatkozataikat tartották fenn, új bizonyítékot sem csatoltak. A felperes nem tette kétségessé, hogy további - akár a konzorciumi tagok közötti megállapodást, akár a teljesítés során elvégzett, illetve meghiúsult tervezési
feladatok megosztására nézve, ami igazolta volna a kapacitást nyújtó bevonásának időelőttiségét — dokumentumok nem állnak rendelkezésre. A tényállást nem vitatta, jogkérdésekben várt döntést.
[49] Nem fogadta el a bíróság a felperes érvelését atekintetben, hogy a megismételt eljárásban a Kúria ítéletében elrendelt iránymutatástól az alperes eltért volna, megsértve ezzel a Kp. 90. § (2) bekezdését, a Kbt. 128. § (2); (3) bekezdését, az Ákr. 81. § (1) bekezdését.
[50]Az alperes új határozata 125-143. pontjában (35-38. oldal) indokolta döntését. Helyesen hivatkozott arra, hogy a hivatalbóli kezdeményezés alapján azt kellett vizsgálnia, a jogsértőnek vélt felperesi magatartás a Kbt. 128. § (2) bekezdés első mondatába ütközik-e. E szerint az ajánlattevő szerződő fél teljesítésében - a (3) bekezdés szerinti kivétellel - köteles közreműködni az olyan alvállalkozó és szakember, amely a közbeszerzési eljárásban részt vett az ajánlattevő alkalmasságának igazolásában. Egyetértett a bíróság az alperessel abban, hogy a jogszabályi rendelkezés alapján az alvállalkozó bevonásának kötelezettsége csak azon ajánlattevőt terheli, akinek/amelynek az alkalmassága igazolásában az alvállalkozó részt vett, hacsak - közös ajánlattevők esetén - az ajánlattevők ajánlatából és az ajánlatkérő felé is közölt egymás közötti jogviszonyából más nem következik. Az megismételt eljárás irataiból megállapítható, hogy az alperes az Acél-Híd Konzorcium ajánlatának vizsgálatát ismételten elvégezte,
alappal állapította meg, hogy a konzorciumi tagok a felhívás III.2.3. pontjában előírt műszaki, szakmai alkalmassági feltételeknek együttesen kívántak eleget tenni, de alkalmasságuk igazolására igénybe vett szervezetek/személyek vonatkozásában külön-külön tették meg nyilatkozataikat és csatolták a bevonni kívánt szervezetek nyilatkozatait is. Ennek megfelelően a felperes az alkalmassági követelmények között előírt 1 fő acélszerkezeti hídszerkezetek tervezésére jogosult, az előírt tapasztalattal rendelkező szakemberre vonatkozó követelménynek a SPECIÁLTERV Kft. kapacitására támaszkodva kívánt eleget tenni. Egyértelműen megállapítható ugyanakkor, hogy a II. rendű alperesi érdekelt a SPECIÁLTERV Kft. bevonása tekintetében nyilatkozatot nem tett. A felperes állításával ellentétben az alperes a Kúria iránymutatásának megfelelően vizsgálta a II. rendű alperesi érdekelt szerepvállalását, megállapításait határozatában rögzítette, annak indokai megismerhetőek voltak, a Kúria iránymutatásának eleget tett.
[51]A 2013. augusztus 23-án megkötött „Szerződéses Megállapodás” 1. sz. függeléke „a konzorciumi tagok közös dokumentumba foglalt ajánlattevői nyilatkozata az alvállalkozók bevonásának szándékáról”, amelyből az állapítható meg, hogy 10%-ot meghaladó mértékben egyik tag sem kívánt alvállalkozót igénybe venni. A dokumentum tartalmazta, hogy -egyebek között - a felperes tervezésre, míg az alperesi érdekelt tervezésre, megvalósulási tervek készítésére kíván alvállalkozót igénybe venni. A 2. sz. függelék tartalmazta a Kbt. 55. § (5) bekezdése szerinti szervezetek - kötelezettségvállalási nyilatkozatait, amelyek szerint az ajánlattevő - nevesítetten a felperes, illetőleg a II. rendű alperesi érdekelt - az alkalmasság megfelelésére biztosítja az erőforrásokat, amelyek a szerződés teljesítéséhez rendelkezésre állnak majd a szerződés teljes időtartama alatt. A SPECIÁLTERV Kft. a felperes alkalmassága teljesítésére tette meg nyilatkozatát.
Ugyanezen függelék tartalmazza az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezeteknek a teljesítés során történő igénybevételére vonatkozó konzorciumi nyilatkozatot, amely szerint a felperes alkalmasságának igazolásában részt vett SPECIÁLTERV Kft.-t a szerződés teljesítése során alvállalkozónak minősül. A 3. sz. függelék a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek bemutatásáról szóló közős táblázat konzorciumi tagonként felsorolva rögzíti a bevonni kívánt szakembereket, amely alapján P.G. mérnököt - akinek részvétele a már hivatkozott nyilatkozatok szerint a SPECIÁLTERV Kft. által biztosított - a felperes jelölte meg az ajánlati felhívás III. 2.3) b) pontja szerinti alkalmassági követelmény körében. A konzorciumi tagok egy dokumentumon belül, de külön-külön megtett nyilatkozatai alapján nyilvánvaló, hogy a konzorciumi tagok maguk döntöttek mind a teljesítés során bevonni kívánt alvállalkozókról, szakemberekről mégpedig oly módon,
hogy konzorciumi tagonként jelölték meg - az ajánlati felhívásnak megfelelően -a saját teljesítésük során igénybe venni kívánt szervezeteket és személyeket. A közbeszerzési eljárás iratanyagából megállapítható, hogy hiánypótlási felhívásra nyújtotta be a Konzorcium az ajánlatkérőnek a szakemberek összefoglaló táblázatát és azzal együtt a SPECIÁLTERV Kft. által biztosított szakember szakmai önéletrajzát, amely bemutatta mindazon tervezői feladatokat, amelyek a kiírás szerinti alkalmasságot igazolták, rögzítve a tervező nyilatkozatát is, miszerint a teljesítés során mindvégig rendelkezésre áll, más munkák közreműködését nem akadályozzák. A Szerződéses Megállapodásból és a Szerződési Feltételekből a Konzorcium, mint nyertes ajánlattevő feladatai megállapíthatók, az azonban nem, hogy mely konkrét feladat teljesítését melyik konzorciumi tag köteles elvégzi, erre csak a fent hivatkozott nyilatkozatokból lehet következtetni.
A konzorciumi tagok feladatainak megosztását, a felelősségvállalásuk feltételeit, arányát részletesen tartalmazó konzorciumi megállapodás az iratok között pedig nem áll rendelkezésre. Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban és a dokumentációban egyértelműen határozta meg, hogy konzorcium is tehet ajánlatot, de felhívta a figyelmet a Fővárosi ítélőtábla 3.Kf.27.267/2009/11. sz. ítéletében írtakra. A konzorciumi tagok felelősségére vonatkozóan a Szerződéses Megállapodás annyiban tér csak ki, hogy a Szerződés teljesítéséért a tagok egyetemleges felelősséggel tartoznak a Megrendelő felé, Mindezekre figyelemmel egyetértett a bíróság az alperessel abban, hogy - a Kúria által kifejtettek szerint jogsértően mellőzött - SPECIÁLTERV Kft., illetőleg szakembere P. G. teljesítésben történő részvételéről nem a II. rendű alperesi érdekelmek, hanem kizárólag a felperesnek kellett volna gondoskodnia.
[52] A Kúria egyértelműen állást foglalt abban, hogy a SPECIÁLTERV Kft. kétségtelenül nem vett részt a Szerződés teljesítésében, ugyanakkor a Tervezői Konzorcium elvégzett olyan kiegészítő tervezési feladatokat, amelyhez a SPECIÁLTERV Kft. részéről kijelölt tervező bevonása indokolt lett volna. Hangsúlyozta azt is a Kúria ítéletének [29] pontjában, hogy sem az ajánlatkérő, sem a felperes, sem a II. rendű alperesi érdekelt nem igazolt olyan, a Kbt. 128. § (3) bekezdésében foglalt, a szerződéskötést követően - a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében - beállott lényeges körülményt, amely miatt a Szerződés, vagy annak egy része nem lett volna teljesíthető a SPECIÁLTERV Kft.-vel. Nem állt fenn azon feltétel sem, hogy a SPECIÁLTERV Kft. bizonyítható hibás teljesítése miatt ne lett volna teljesíthető a szerződés vagy annak egy része.
[53] A megismételt eljárásban az alperesnek a Kúria e részben a jogsértést egyértelműen megállapító indokolását figyelembe véve kellett eljárnia. Az érintettek olyan új dokumentumokat nem mutattak be, a korábbi nyilatkozataikhoz képest olyan új körülményt nem tártak fel, amely az alperes döntését a Kúria iránymutatásához képest más irányú megállapításokra felhatalmazhatta volna.
[54] A rendelkezésre álló iratok alapján sem az nem volt megállapítható, hogy a felperes csak valamely konkrét tervezési feladatra, vagy feladatcsoportra kívánta volna P.G. tervező szakembert alkalmazni, sem pedig az, hogy a SPECIÁLTERV Kft., illetve a tervező bevonása még nem volt időszerű, arra a meghiúsulás idején még nem, későbbi feladatok során lett volna szükség. Ezt az állítást a közbeszerzési dokumentumok adataira alapított tételes hivatkozással a felperes a perben felhívás ellenére sem támasztotta alá, nem csatolt olyan okiratot, amely a Kúria e vonatkozásban az előzményi peres eljárás alapján tett, fentiekben hivatkozott megállapításának cáfolatára jogszerű és alkalmas lett volna a megismételt eljárásban. Ez okból a felperes az alperes határozati megállapításait kétségessé tenni nem tudta.
[55] Alappal hivatkozott arra az alperes, hogy a munkálatok megkezdésétől a tervezőnek rendelkezésre kellett állnia. Az alperes a Kúria iránymutatásának megfelelően vizsgálta az Acél-Híd Konzorcium és a Tervezői Konzorcium (ÁKMI - Roden Mérnöki Iroda Kft.) által a tervezési feladatokra 2013. november 22-én megkötött - teljes egészében üzleti titoknak nyilvánított - szerződést és annak alapján okkal állapította meg, hogy annak tárgya, a teljesítendő feladatok megegyeznek a Szerződéses Megállapodásban meghatározott tervezői feladatokkal, ami arra enged következtemi, hogy a felperes az alkalmasságának igazolásában részt vett SPECIÁLTERV Kft.-t, illetőleg az általa jelölt szakembert, - a közbeszerzési eljárásban tett nyilatkozataival ellentétben, - a tényleges teljesítésbe nem kívánta bevonni. Tény, hogy a Tervezői Konzorcium a közbeszerzési eljárásban semmilyen formában nem jelent meg a konzorcium ajánlatában, míg nem sokkal a munkaterületnek a Vállalkozó konzorcium részére történő átadása
után a Tervezői Konzorciummal a tervezési szerződést megkötötték, míg a SPECIÁLTERV Kft.-vel semmilyen szerződés megkötésére nem került sor. A bíróság a fentiek szerint nem fogadta el azt a felperesi hivatkozást, hogy azért nem került sor szerződéskötésre, mert csak későbbi szakaszban lett volna rá szükség, ezt a rendelkezésre álló dokumentumok semmilyen módon nem valószínűsítik. A felperes állítását azzal tudta volna igazolni, illetőleg a SPECIÁLTERV Kft, mellőzésének szándékosságát cáfolni, ha a munkaterület átadásakor - azaz a teljesítés megkezdésekor - az alvállalkozóként bejelentett, a felperes alkalmasságát igazoló szervezettel is szerződést köt.
[56] Helytállóan határozta meg az alperes az elkövetett jogsértést. Az előzményi eljárással azonosan a jogsértő cselekményt a kezdeményezésben foglaltak körében maradva vizsgálta, a felperesnek az ezzel összefüggő eljárási kifogásai alaptalanok. A Kbt. 128. § (2) bekezdéséhez képest kivételi szabályt állapít meg a Kbt. 128. § (3) bekezdése, amikor feltételekkel lehetővé teszi, hogy az alkalmasság igazolásában részt vett személy/szervezet helyett a teljesítésbe más alvállalkozó kerüljön bevonásra. A Kbt. 128. § (2) bekezdése sérelmének vizsgálatakor elengedhetetlen a kivételi szabály vizsgálata, hiszen, ha a szerződéskötést követően a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében lényeges körülményváltozás állt be, vagy az alvállalkozó hibásan teljesít és az ajánlattevő az új alvállalkozóval is megfelel az alkalmassági követelményeknek, lehetőség van más alvállalkozó, vagy szakember bevonására, tehát nem merül fel jogsértés a (2) bekezdés szerint.
Ilyen módon a Kbt. 128. § (2)-(3) bekezdése szorosan összefügg, a két bekezdés együtt értelmezhető, a Kbt. 128. § (3) bekezdése szerinti kivétel esetén - amelynek egyik fordulata sem volt jelen eljárásban megállapítható - mellőzhető csak a Kbt. 128. § (2) bekezdése alkalmazása.
[57] A fentiek alapján jogszerűen állapította meg az alperes a felperes tekintetében a Kbt. 128. § (3) bekezdésére utalva a Kbt. 128. § (2) bekezdésének a sérelmét, függetlenül attól, hogy ezzel az előzményi jogorvoslati eljárásbeli rendelkezésétől eltért.
[58] Nem fogadta el a bíróság a jogsértés megállapításának mellőzését megalapozó körülményként a felperes azon érvelését sem, miszerint a Megrendelő tisztában volt azzal, hogy a felperes alkalmasságának igazolásában a SPECIÁLTERV Kft. részt vett, de nem kifogásolta, hogy nem vonta be a teljesítésbe, arra nem hívta fel a felperest. Kétségtelen, hogy a Szerződés teljesítésének feltételei a Megrendelő előtt ismertek voltak, de a konzorciumi tagok felelősségi körébe tartozó feladatokért helytállni az ajánlattevő köteles, azt alappal nem háríthatták át a Megrendelőre. A felperes védekezése során e körben sem jogszabályra, sem szerződéses rendelkezésre nem tudott hivatkozni.
[59] Mindezek alapján a felperes sikertelenül érvelt a Kp. 92. § (2) bekezdésének, az Ákr. 81. § (1) bekezdésének megsértése mellett.
[60] A Kúria ítéletében kifogásolta, hogy az alperes az elkövetett szabályszegést súlyosnak minősítette ugyan és a Kbt. 165. § (6) bekezdés e) pontja alapján bírságot szabott ki, amelyre az új Kbt. 165. § (11) bekezdése volt irányadó, a mérlegelési szempontokat azonban a határozat nem rögzítette, az alperes indokolási kötelezettségét e körben megsértette, nem adott számot a figyelembe vett tényállási elemekről, ezért a mérlegelés okszerűsége sem volt megállapítható.
[61] A megismételt eljárás során meghozott határozatában az alperes ismételten jogsértést állapított meg, azt egyfelől jogszabályi utalás nélkül súlyosnak minősítette - a határozat 162. pontjában részletezettek szerint - amely jogcímében és jogkövetkezményeit tekintve az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti szankció. A határozat 163. és soron következő pontjaiban pedig az új Kbt. 165. § (6) bekezdés e) pontja szerint rendelkezett a korábbival azonos mértékű, 2 500 000 forint bírság kiszabásáról, a mérlegelés során pedig a határozat 162. pontjában rögzített indokokra visszautalt.
[62] A bíróság elöljáróban a bírság szankció jogszerűségének a vizsgálatát végezte el. Az alperes eljárására az új Kbt. rendelkezései voltak irányadók, így a kezdeményezés jogcímére és a jogsértés megállapítására figyelemmel a bírság kiszabása kötelező volt. Ez okból - miután a jogsértésre vonatkozó döntést a bíróság jogszerűnek fogadta el, a kezdeményezés jogcíme e tekintetben nem volt kétséges, a bírság kiszabása jogszerű volt, annak mellőzésére nincs lehetőség. Az összegszerűséget illetően a Kp. 85. § (5) bekezdése szerinti körben kellett a felperes kereseti érvei ellenében az alperes döntését vizsgálni.
[63] Helytállóan érvelt a felperes a súlyosság mértékét illetően annyiban, amennyiben a Kbt. 128. § (4) bekezdése szerinti jogsértés, így az alvállalkozó személyének megváltoztatása terhére nem róható. Az alperes azonban sem a Kbt. 128. § (4) bekezdésére, sem a határozat 166. pontjában utalva a 162. pontra ilyen jogsértő cselekményt nem értékelt. A felperesi magatartás súlyozásakor azt vette figyelembe, hogy a felperes nem pusztán mellőzte a kapacitást nyújtót a teljesítés során, hanem - miután maga továbbra sem tudta azokat a feladatokat ellátni, melyekre külső segítséget vett igénybe az alkalmassága igazolására -helyette más alvállalkozót vont be. Téves az a felperesi állítás, hogy a közbeszerzés tárgyának nem volt meghatározó része a tervezés, így az alkalmassági követelményrendszerben szereplő tervező sem lehetett meghatározó szerepet játszó az alkalmassági követelményeknek való megfelelés értékelésekor.
Ezen érvelést a Szerződéses Megállapodásban a szerződés tárgya (2. pont) - amely Tisza-híd kivitelezési és kiegészítő tervezési feladatainak elvégzését határozza meg, nevesítve az érintett hidakat és részletezve a feladatcsoportokat - cáfolja, ugyanis a kiviteli és egyéb tervek elkészítése, jóváhagyatása hiányában a kivitelezési feladatok eredményesen nyilvánvalóan nem teljesíthetők. A felperes - az ajánlatból megállapíthatóan - az ajánlatkérő által előírt egyes, meghatározott tervezői kompetencia tekintetében alkalmasságának igazolására más személyt vett igénybe, akinek rendelkezésre állásáról nyilatkoznia kellett, akinek a közbeszerzési szabályok szerinti alkalmasságáról az ajánlathoz csatolt igazolások alapján az ajánlatkérő meggyőződhetett. Megalapozott az alperesnek az a megállapítása is erre tekintettel, hogy az újonnan bevont alvállalkozó személye a közbeszerzési eljárás eredményére is kihatással lehetett volna, a versenyt alapvetően befolyásolhatta volna. A tervezési feladatokra ténylegesen bevont
Tervezési Konzorcium tervezési szerződésben meghatározott feladatai lényegében lefedik a kiegészítő tervezési feladatokat, az alkalmasság igazolására bevont szervezettel pedig semmilyen szerződést nem kötött a felperes, amiből okkal következik az az alperesi megállapítás, hogy a felperes valamennyi kiegészítő tervezési feladatot a Tervezési Konzorciummal kívánt elvégeztetni.
[64] A korábban már kifejtettek szerint a felperes azon állítását sem tudta alátámasztani dokumentumokkal, hogy a SPECIÁLTERV Kft.-t a későbbiekben kívánta igénybe venni. Mindezek alapján alappal vonta le azt a következtetést is az alperes, hogy a felperes alkalmasságának igazolásában részt vett SPECIÁLTERV Kft. szakemberét szándékosan, nem gondatlanságból mellőzték. A teljes projekt folyamán közreműködést, rendelkezésre állást vállaló szakemberrel - tényleges igénybevételének szándéka esetén - indokolt lett volna a teljesítés megkezdésekor a közreműködés kereteit, feladatait és azok várható ütemezését tartalmazó szerződés megkötése. Az ajánlati felhívás és dokumentáció e szakemberre vonatkozóan speciális előírásokat tartalmazott, amelyekkel nem vitatottan a Tervezői Konzorcium is rendelkezhetett. Az alperes olyan megállapítást nem tett, hogy az újonnan bevont alvállalkozó nem lett volna képes az alkalmasságát igazolni, pusztán annak elmaradását, mint tényt értékelte a mérlegelése során,
mint a jogsértés következményét. A közbeszerzési szerződés lehetetlenülése kétségtelenül nem a felperes érdekkörében következett be, de ebből nem következik, hogy jogsértése nem volt szándékos, a jogsértés és a Szerződés lehetetlenülése között nem állapítható meg összefüggés.
[65]A felperes szerint a szándékosság megítélése során az alperes nem az eset összes körülményét mérlegelve hozta meg döntését, ugyanakkor nem fejtette ki, mely körülmények értékelésének elmaradását sérelmezte. A jogsértés súlyosnak értékelésének arra alapítását is sérelmezte a felperes, hogy azt, mint konzorciumvezető követte el, mivel azt semmiféle jogszabályi rendelkezés nem támasztja alá. A közbeszerzési eljárás célja, hogy a jogszerűen kiválasztott vállalkozó útján az ajánlatkérő által elvárt eredmény létrejöjjön. A nyertes ajánlattevő Acél-Híd Konzorcium esetében a csatolt együttműködési megállapodás konzorciumvezetőként - a közös ajánlattevőket képviselő ajánlattevőként - a felperest jelölte meg, feljogosítva, hogy korlátozás nélkül képviselje valamennyi konzorciumi tagot az eljárásban, továbbá a Szerződéses Feltételek is nevesítenek konzorciumvezetői feladatokat, amelyekből alappal lehet arra következtetni, hogy jelentősége van e szerepkörnek a projekt eredményességében és jogszerű megvalósításában,
ezért e körülmény figyelembevétele — bár jogszabály valóban nem írja elő - nem is kifogásolható. Nem osztotta a bíróság a felperes álláspontját abban sem, hogy nem a teljes szerződési értéket, hanem a lehetetlenülésig teljesített munkálatok ellenértékét indokolt csak figyelembe venni. A felperes az alkalmasságának igazolásában részt vevő szervezet/szakember igénybevételét nem korlátozta meghatározott feladatra, az egész projekt megvalósítása során igényelte közreműködését az ajánlathoz csatolt dokumentumok szerint, ahol a közbeszerzési értéknek nyilvánvalóan jelentősége volt, ezért helyesen értékelte e körülményt lényegesnek - és nem a már elvégzett feladatok értékét - a bírság mértékének mérlegelése körében az alperes. Az alperes nem csupán a súlyosító, hanem az enyhítő körülményeket is figyelembe vette, így a közbeszerzési szerződés lehetetlenülését, az uniós és magyar központi költségvetési forrás hiányát, az időmúlást. A becsült érték és a szerződéses érték, az alvállalkozói teljesítés értéke, valamint a kiszabható bírságmaximum mértéke alapján meghatározott bírság, miután a mérlegelés szempontjai megismerhetőek voltak, azok okszerűsége nem vált kétségessé, leszállítására jogszerű lehetőség ugyancsak nem volt.
[66] Az új Kbt. 2017. január 1-jén hatályba lépett - Mód1.tv. 18. § (3) bekezdésével megállapított -62. § (1) bekezdés q) pontja értelmében nem lehet ajánlattevő (...) és nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki súlyosan megsértette a közbeszerzési eljárás vagy koncessziós szerződés teljesítésére e törvényben előírt rendelkezéseket, és ezt a Közbeszerzési Döntőbizottság, vagy a Döntőbizottság határozatának bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság 90 napnál nem régebben meghozott, jogerős határozata megállapította. Az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja alkalmazása körében az alperesnek figyelembe kellett venni az új Kbt. 197. § (7) bekezdésének rendelkezéseit, jelen esetre az új Kbt. 197. § (7) bekezdés második mondatát kellett alkalmazni, amely szerint: „E törvénynek a Mód1.tv által megállapított 62. § (1) bekezdés q) pontjának alkalmazásakor az e törvény hatálybalépését követően jogerőre emelkedett határozatokat akkor is figyelembe kell venni, ha a határozat a közbeszerzési
eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítésére a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvényben előírt rendelkezések megsértését állapítja meg.” Az Alkotmánybíróság 35/2019.(XII.31.) AB határozata alapján jelen perben az idézett szövegrész alaptörvény-ellenessége folytán nem alkalmazható, így a bíróság utalva az alkotmánybírósági határozat indokaira minden további indokolás nélkül az alperes határozatának 162. pontjában foglaltakat annyiban, amennyiben az az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti súlyos minősítést és annak jogkövetkezményét jelenti, mellőzte a határozatból. Nem érintette a határozat e pontjának indokait annyiban, amennyiben azok a bírság kiszabásának indokai között jelentek meg. Az alkotmánybírósági határozat következtében az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti minősítés megállapítása és a szankcionálása is jogsértő volt, ennek következményei levonására azonban ezt meghaladóan a jelen perben jogszerű lehetőség nincs.
A felperes minden további igényét külön eljárásban érvényesítheti. A felperes hivatkozott a kétszeres értékelés tilalmára is anélkül, hogy azt részleteiben kifejtette volna, a bíróság a jogsértés súlyosságának kimondása mellőzésének következtében e hivatkozást a továbbiakban nem vizsgálta.
[67] Ismeretes a bíróság előtt az Európai Unió Bíróságának a C-496/18. és C-497/18. sz. egyesített ügyben hozott ítélete, amelyben a kezdeményező hatóság számára a jogsértések vizsgálatára az új Kbt. átmeneti szabályai között a jogorvoslati határidők újbóli megnyitása biztosításának a közösségi joggal való összeegyeztethetőségét vizsgálta. Miután a felperes a visszamenőleges hatály kérdését kizárólag az új Kbt. 197. § (7) bekezdése alapján kifogásolta, az új Kbt. 197. § (1) bekezdésének előírásaival összefüggő jogsértést nem jelölt meg, a bíróság - figyelemmel az egyenértékűség elvére is - hivatalból e kérdést nem vizsgálta, miután úgy ítélte meg, hogy a Kp. 85. § (3) bekezdés b) pontja számára erre felhatalmazást nem ad.
[68] A kifejtettek alapján a bíróság megállapította, hogy a felperes keresete kisebb részben az új Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja alkalmazása tekintetében megalapozott, egyebekben az alperes határozata a kereseti kérelmek szerinti okokból nem jogsértő, a kereset nem alapos. Mindezekre figyelemmel az alperes határozatának indokolását a rendelkező rész szerint a Kp. 90. § (1) bekezdése alapján részben megváltoztatta, egyebekben a Kp. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján a keresetet elutasította.

Záró rész

[69] A nagyobb részben pernyertes alperes - a Kp. 35. § (1) bekezdése szerint alkalmazandó a polgári perrendtartásról szóló 2016. évi CXXX. törvény (a továbbiakban: Pp.) 81. § (1) és (5) bekezdése szerint felszámított - perköltségét a bíróság a pernyertesség arányaira figyelemmel állapította meg, amelynek megfizetésére a nagyobb részben pervesztes felperes köteles a Pp. 83. § (1) bekezdése alapján. A felperes a Pp. 81. § (5) bekezdése szerinti költségjegyzéken perköltséget igényelt, összegszerűen azonban nem jelölte meg, ezért részére a bíróság pernyertessége arányában sem állapíthatott meg perköltséget. Az érdekeltek perköltségigényt nem terjesztettek elő, ezért e vonatkozásban a bíróságnak döntenie nem kellett.
[70] Az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény (a továbbiakban: Itv.) 45/A. § (2) bekezdése folytán alkalmazandó Itv. 39. § (3) bekezdése b) pontjának első francia bekezdése és 42. § (1) bekezdés a) pontja szerinti 150 000 forint kereseti illetékből 130 000 forintot a nagyobb részben pervesztes felperes köteles megfizetni a Pp. 102. § (1) bekezdése alapján, a fennmaradó részt az alperes Itv. 5. § (1) bekezdés c) pontja szerinti illetékmentessége folytán az állam viseli a Pp. 102. § (6) bekezdés szerint.
[71] Az ítélet elleni fellebbezés lehetőségét a Kbt. 172. § (6) bekezdése biztosítja.
[72] A Fővárosi Törvényszék a koronavírus miatt elrendelt veszélyhelyzetre tekintettel, a veszélyhelyzet ideje alatt érvényesülő egyes eljárásjogi intézkedésekről szóló 74/2020. (III.31.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Veir.) 41. § (4) bekezdésének alkalmazásával járt el és hozta meg döntését.

Budapest, 2020. május 27.
dr. Sára Katalin s.k. a tanács elnöke
dr. Bőke Katalin Erzsébet s.k. előadó bíró
dr. Barsi-Fodor Bea s.k. bíró