A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 64. § -a szerint a 62. § (1) bekezdés b) és f) pontjában említett kizáró okok kivételével bármely egyéb kizáró ok fennállása ellenére az ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó vagy alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő nem zárható ki a közbeszerzési eljárásból , amennyiben a Közbeszerzési Hatóság a 188. § (4) bekezdése szerinti - vagy bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság a 188. § (5) bekezdése szerinti - jogerős határozata kimondta , hogy az érintett gazdasági szereplő az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtását megelőzően olyan intézkedéseket hozott, amelyek a kizáró ok fennállásának ellenére kellőképpen igazolják a megbízhatóságát .

2015. november 1-jétől bevezetésre került Magyarországon az uniós szabályozással összhangban az öntisztázás jogintézménye. A szabály német és osztrák mintára került be a közbeszerzési irányelvbe, amely az új közbeszerzési szabályozásban beépítésre kerül a magyar jogrendszerbe is. A jogalkotó indokolása szerint a szabály bevezetése várhatóan ösztönzőleg hat majd a vállalkozásokra arra vonatkozóan, hogy javítsák a belső ellenőrzési rendszereiket, illetve megfelelően szankcionálják a saját szervezetükön belül az elkövetett jogsértéseket, illetve egyéb súlyos szakmai hibákat. Továbbá a jogbiztonság érdekében a törvény az öntisztázással kapcsolatos hatásköröket a Közbeszerzési Hatósághoz (a továbbiakban: Hatóság) telepíti , így az érintett gazdasági szereplők megbízhatóságának megítélésével kapcsolatos döntés meghozatalát a törvény - az irányelvi lehetőség ellenére - nem bízza az ajánlatkérőkre.

2015. november 1-jét követő időszakban - új jogintézmény lévén - a Közbeszerzési Hatóságra hárult az a feladat, hogy kialakítsa a megbízhatóság megállapítására irányuló kérelmek elbírálásának magyarországi joggyakorlatát. A jogalkalmazás elősegítése érdekében a Hatóság elnöki tájékoztatóban osztja meg az elmúlt 15 hónap tapasztalatait és az eljárási gyakorlatának legfontosabb elemeit, segédletet nyújtva a potenciális kérelmezőknek.

1. Uniós jogi háttér

Az öntisztázás jogintézményét német és osztrák minta alapján a közbeszerzésről és a 2004/18/EU irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelve (a továbbiakban: 2014/24-es irányelv) tette kötelezővé a tagállamok körében.

A 2014/24-es irányelv 57. cikkének (6) bekezdése szerint a gazdasági szereplő bizonyítékkal szolgálhat a tekintetben, hogy a releváns kizárási okok ellenére az általa tett intézkedések kellőképpen igazolják a megbízhatóságát. Amennyiben ez a bizonyíték kielégítőnek minősül, a gazdasági szereplőt nem lehet kizárni a közbeszerzési eljárásból.

A leírtak alapján érdemes megemlíteni, hogy a 2014/24-es irányelv és a hatályos Kbt. alapján is megállapítható, hogy az öntisztázás nem érinti a kizáró ok fennállását, csupán azt jelenti, hogy a kizáró ok fennállásának ellenére indulhat a gazdasági szereplő közbeszerzési eljárásokban, azonban tekintettel arra, hogy a jogalkotó Magyarországon a Közbeszerzési Hatóság és nem az ajánlatkérő hatáskörébe utalta a megbízhatóság iránti kérelmek elbírálását, így a Hatóság általánosan és nem az érintett közbeszerzési eljárással összefüggésben mondhatja ki a kérelmező megbízhatóságát, ugyanakkor ha a kizáró okhoz (az alapjául szolgáló jogsértéshez, illetve annak megállapításához) más jogkövetkezmény társul, az alól az öntisztázás nem fog mentesíteni.

A 2014/24-es irányelv 57. cikke már tartalmazza a Kbt.-be is átvezetett 3 konjunktív feltételt (reparáció, együttműködés, prevenció) , melyeknek minden esetben teljesülniük kell a megbízhatóság megállapításához. Továbbá a 2014/24-es irányelv kimondja, hogy a gazdasági szereplő által hozott intézkedéseket a bűncselekmény vagy kötelességszegés súlyosságának és sajátos körülményeinek figyelembevételével kell értékelni, illetve azt, hogy ha az intézkedések nem minősülnek megfelelőnek, a gazdasági szereplő részére indokolást kell adni a döntésről. Az indokolási kötelezettség és a mérlegelési jogkör szintén átvezetésre került a Kbt.-be és a Hatóság minden esetben az említett szempontok figyelembevételével hozza meg döntését.

1. Eljárásjogi vizsgálat

A Kbt. 188. § (1) bekezdése szerint bármely gazdasági szereplő, akivel szemben a 62. § (1) bekezdés b) és f) pontjában említett kizáró okok kivételével bármely egyéb kizáró ok fennáll, kérelmet nyújthat be a Hatósághoz annak megállapítása érdekében, hogy az általa hozott intézkedések a kizáró ok fennállásának ellenére kellőképpen igazolják a megbízhatóságát. A megtett intézkedésekkel kapcsolatos bizonyítékokat a kérelemmel együtt kell benyújtani a Közbeszerzési Hatóság részére.

A Hatóság a megbízhatóság megállapítása iránti kérelem elbírálása során először eljárásjogi vizsgálatot végez, amely alapján azt a kérdést kell eldönteni, hogy jogosult-e az öntisztázás igénybevételére a kérelmező. A leírtak alapján a vizsgálat folyamán két kérdést kell tisztázni:

1. fennáll-e a kizáró ok a kérelmezővel szemben,
2. illetve nem zárja-e ki a törvény az öntisztázás lehetőségét.

1. A kizáró ok fennállása tekintetében elsődleges jelentősége van annak, hogy (ha van ilyen) a kizáró ok alapjául szolgáló határozat, illetve, ha sor került felülvizsgálatra, akkor a felülvizsgálati eljárás eredményeként meghozott ítélet mikor emelkedett jogerőre .

Amennyiben a kizáró ok alapjául szolgáló határozat felülvizsgálatára kerül sor a polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) alapján, akkor a kizáró ok a Hatóság álláspontja szerint a kihirdetés napján áll be. Ugyanis a Pp. 228. § (1) bekezdése szerint az a határozat, amely fellebbezéssel nem támadható meg, kihirdetésével (218. §) emelkedik jogerőre; azok a határidők azonban, amelyeket a határozat jogerőre emelkedésétől kell számítani, a határozatnak a féllel történt közlésétől (219. §) kezdődnek. A Hatóság álláspontja szerint attól függetlenül, hogy a Pp. szerinti határidőket a határozat közlésétől kell számítani a kizáró ok a jogerőre emelkedés, azaz a kihirdetés napján beáll.

2. Miután megállapításra került, hogy a kérelmező kizáró ok hatálya alatt áll, a Hatóság megvizsgálja, hogy maga a törvény nem zárja-e ki az öntisztázás lehetőségét . A Kbt. 64. §-a alapján nincs lehetőség öntisztázásra a Kbt. 62. § (1) bekezdés b) és f) pontjában említett kizáró okok esetében.

A Kbt. 62. § (1) bekezdés b) és f) pontja szerint az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki

1. egy évnél régebben lejárt adó-, vámfizetési vagy társadalombiztosítási járulékfizetési kötelezettségének nem tett eleget , kivéve, ha tartozását és az esetleges kamatot és bírságot az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtásának időpontjáig megfizette vagy ezek megfizetésére halasztást kapott;
2. tevékenységét a jogi személlyel szemben alkalmazható büntetőjogi intézkedésekről szóló 2001. évi CIV. törvény 5. § (2) bekezdés b) pontja alapján vagy az adott közbeszerzési eljárásban releváns módon c) vagy g) pontja alapján a bíróság jogerős ítéletében korlátozta , az eltiltás ideje alatt, vagy ha az ajánlattevő tevékenységét más bíróság hasonló okból és módon jogerősen korlátozta.

1. Érdemi vizsgálat

Amennyiben az eljárásjogi vizsgálat után a Hatóság megállapította a kérelmező ügyfélképességét, sor kerül az érdemi vizsgálatra. A Kbt. 188. § (2) bekezdése szerint a kizáró ok hatálya alá tartozó gazdasági szereplő a megbízhatóságának bizonyítása érdekében köteles igazolni, hogy

1. a bűncselekménnyel, kötelességszegéssel vagy egyéb jogsértéssel okozott kárt - a károsult által elfogadott mértékben - megtérítette vagy arra meghatározott határidővel kötelezettséget vállalt;
2. az illetékes hatóságokkal aktívan együttműködve átfogóan tisztázta az ügy tényállását és körülményeit ; és
3. olyan technikai, szervezeti és személyi intézkedést hozott , amely alkalmas a további bűncselekmény, kötelességszegés, illetve egyéb jogsértés megelőzésére .

A három nevesített feltételnek konjunktív módon fenn kell állnia, vagyis mindhárom feltétel teljesítése esetén állapíthatja csak meg a Hatóság a megbízhatóságot a kérelmező tekintetében.

1. Reparáció

A Hatóság a kár fogalmát funkcionálisan értelmezi, vagyis a reparáció követelményéből adódóan a jogsértéssel okozott joghátrány kompenzációját vizsgálja. Ez azt is jelenti, hogy a kár bekövetkezésének nem feltétele annak bírósági ítéletben való megállapítása. Eljárása során a Hatóság megvizsgálja a kizáró ok alapjául szolgáló ügyben született esetleges hatósági határozatokat, jegyzőkönyveket, illetve minden egyéb rendelkezésre álló dokumentum megállapításait. Először megállapítja a Hatóság, hogy történt-e károkozás, illetve azt, hogy megállapítható-e a károsultak köre, tehát az alábbi eseteket kell elkülöníteni egymástól a reparáció vizsgálata folyamán:

1. amikor nem állapítható meg károkozás,
2. amikor megállapítható károkozás és
   • a károkozással összefüggésben megállapítható a károsultak köre is, VAGY
   • nem lehet pontosan meghatározni a károsultak körét.

1. Amennyiben nyilvánvalóan nem történt károkozás, a Hatóság a Kbt. 188. § (2) bekezdés a) pontjának igazolásához elfogadja a kérelmező nyilatkozatát erre vonatkozólag, amennyiben kérelmező nyilatkozatával ellentétes információ, illetve dokumentum nem jutott a Hatóság tudomására. [1]

2. Abban az esetben, ha a Hatóság arra a megállapításra jut, hogy történt károkozás, az érdemi vizsgálat következő lépése annak megállapítása, hogy azonosítható-e a károsult.

• Amennyiben azonosítható a károsult, a Hatóság megvizsgálja a Kbt. 188. § (2) bekezdés a) pontjának mindkét fordulatát, vagyis, hogy megtörtént-e a reparáció vagy a kérelmező a károsult által elfogadott mértékben, meghatározott határidővel kötelezettséget vállalt-e erre. A leírtak igazolására megfelelő lehet a károsult nyilatkozata, melyben elismeri, hogy a kérelmezővel szemben nem áll fenn további követelése a károkozással összefüggésben. Ha a kizáró ok a korábbi szerződésszegésen alapul, a károsult által kötbér érvényesítése esetén a kár megtérítését igazolhatja a kötbér megfizetése, azonban tekintettel arra, hogy a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 6:187. § (3) bekezdése szerint a jogosult a kötbér mellett érvényesítheti kötbért meghaladó kárát, továbbra is igazolni kell, hogy a kötbér megfizetett összegén felül a károsultnak nincs követelése a károkozóval szemben. [2]
• Előfordulhat, hogy a károsult személye nem azonosítható , azonban a Hatóság rendelkezésére álló adatok alapján történt károkozás. A Hatóság a Kbt. 188. § (2) bekezdés a) pontjának való megfelelés körében azt vizsgálja, hogy a kérelmező milyen intézkedéseket hozott a későbbiek során hozzá beérkező károsulti igények kompenzációja tekintetében.

1. Aktív együttműködés

A Hatóság az illetékes hatóság fogalmát szintén funkcionálisan (az adott kizáró ok tényállásához kapcsolódóan) értelmezi, eszerint lehet az illetékes hatóság egy tényleges hatóság (például a Kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontja szerinti kizáró ok esetében a Gazdasági Versenyhivatal, a Kbt. 63. § (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró ok esetében a munkavédelmi felügyeletet ellátó kormányhivatal stb.) vagy akár a kérelmező korábbi szerződéses partnere, illetve a bírósági gyakorlat alapján maga az ajánlatkérő is. [3]

Az együttműködésnek a tényállás tisztázására kell irányulnia , ebből következően az a tény, hogy a kérelmező a kizáró ok alapjául szolgáló eljárás során vitatja korábbi magatartásának jogi minősítését, akár előzetes vitarendezési vagy jogorvoslati eljárás keretében, még nem zárja ki, hogy megállapítható legyen az együttműködés.

Az együttműködés mértéke tekintetében a Hatóság mindig a Kbt. 188. § (3) bekezdése alapján jár el, vagyis figyelembe veszi a jogsértés súlyosságát és egyéb körülményeit. A Hatóság álláspontja szerint a jogsértőre kiszabott bírság megfizetése önmagában nem elegendő a Kbt. 188. § (2) bekezdés b) pontjának teljesítéséhez, tekintettel arra, hogy a bírság pusztán a jogsértés jogkövetkezménye, azonban az öntisztázás feltétele az ügy tényállásának és körülményeinek átfogó tisztázása, amely szükségszerűen megelőzi a jogkövetkezmény alkalmazását. Általában is megállapítható, hogy a törvényi kötelezettség puszta teljesítése semmiképp sem tekinthető aktív együttműködésnek, ilyenkor a kérelmezőnek a törvényi kötelezettségén túlmutató magatartást kell igazolnia.

A kizáró okot megalapozó határozat, ezzel összefüggésben született jegyzőkönyv, illetve egyéb okirati megállapítások mindig jó kiindulópontot jelentenek. A kérelmezőnek érdemes áttekinteni, hogy a kizáró okot megállapító határozat mérlegelési szempontjai között például szerepel-e az együttműködő magatartás megállapítása (sokszor ez csak az ágazati jogszabályok vizsgálata után állapítható meg). Ebben az esetben azonban már szerepe lehet egy adott jogkövetkezmény (pl. bírság) meghatározása körében figyelembe vett, az együttműködés mértékéhez igazodó szorzószám, súlyszám alkalmazásának is. [4] Ilyenkor ugyanis nem pusztán a jogkövetkezményként kiszabott bírság megfizetésének kérdéséről van szó, hanem arról, hogy a bírság kiszabása körében miként került figyelembe vételre a jogsértést elkövető együttműködő magatartása. Ennélfogva például egy, a bírság kiszabása körében a jogsértő együttműködő magatartására tekintettel alkalmazott alacsonyabb szorzószám az együttműködés alátámasztását igazoló lehetséges szempontként értékelhető a megbízhatóság megállapítására irányuló eljárásban.

Az együttműködés irányába mutathat az is, ha a kérelmező által csatolt dokumentumok alapján megállapítható, hogy a kérelmező a jogsértő állapotot azonnal megszüntette és a terhére rótt cselekmény elkövetését nem vitatta. [5]

Az aktív együttműködés tényét igazolhatja az is, ha a kérelmező olyan adatokat bocsátott az illetékes hatóság [6] rendelkezésére, melyekre törvényi kötelezettsége nem állt fenn vagy az illetékes hatóság nyilatkozata, melyben elismeri, hogy a kérelmező az eljárás során együttműködő magatartást tanúsított.

Az aktív együttműködés megállapítása során nem elvárás a kérelmezővel szemben a teljes önvád. Például kartell (Kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontja) esetén nem elvárható a kérelmezővel szemben az engedékenységi kérelem vagy az egyezségi nyilatkozat benyújtása, de természetesen ez megalapozhatja az aktív együttműködés megállapítását. [7]

1. Preventív intézkedések

A jövőbeni jogsértések megelőzésére alkalmas intézkedések vizsgálata során a legfontosabb kérdés, hogy az intézkedések meghozatalára valóban az érintett kizáró okkal összefüggésben került-e sor. Nyilvánvaló, hogy olyan intézkedés nem lehet alkalmas a jogsértés ismételt elkövetésének megelőzésére, melyet a kizáró ok bekövetkezése előtt hoztak meg. Tekintettel azonban arra, hogy sok esetben a kizáró ok beállta és a jogsértés bekövetkezése elválik egymástól, a Hatóság elfogadja a Kbt. 188. § (2) bekezdés c) pontja teljesítéseként olyan intézkedések igazolását is, melyek ugyan a kizáró ok bekövetkezte (pl. a jogsértés jogerős megállapítása) előtt, azonban a jogsértés elkövetését követően kerültek meghozatalra, amennyiben a kérelmező be tudja bizonyítani, hogy az intézkedések a jövőben is alkalmasak a prevencióra. Ilyenek lehetnek a folyamatosan biztosított intézkedések, mint a rendszeres időközönként való oktatások szervezése. [8]

A Kbt. 188. § (2) bekezdés c) pontja alapján a preventív intézkedéseknek három csoportja van:

1. személyi intézkedések;
2. szervezeti intézkedések; és
3. technikai intézkedések.

1. Személyi intézkedés lehet a legszigorúbb esetben a felelős munkavállaló munkaviszonyának megszüntetése , figyelmeztetés, fegyelmi eljárás lefolytatása. Kevésbé súlyos esetben elegendő lehet a munkavállaló munkakörének átalakítása vagy akár a tulajdonosi jogok korlátozása . [9]

2. Szervezeti intézkedésként értékelhető például a kérelmező vállalat struktúrájának átalakítása, több szintű döntéshozatal kialakítása, ellenőrző pontok, osztott hatáskörök kialakítása, belső ellenőrzés.

Hivatkozhat továbbá a kérelmező compliance szervezeti egységek létrehozatalára, külső szakértői auditok szervezésére. Alkalmas lehet továbbá a jogsértés megelőzésére bejelentő-védelmi rendszerek kialakítása, ilyenkor ugyanakkor elvárható, hogy a kérelmező biztosítsa a közérdekű bejelentő számára a diszkrimináció mentes eljárást, nem elvárás azonban, hogy külön motiválja munkavállalóit a bejelentések megtételére. [10]

Az egyik leggyakoribb preventív intézkedés, amire a kérelmezők hivatkoznak, az előadások , képzések tartása . Ilyen esetben a Hatóság mindig vizsgálja a képzések tematikáját, hogy azok mennyiben kapcsolódnak a kizáró okhoz és így alkalmasak-e a további jogsértés megelőzésére, továbbá a Hatóság vizsgálja a képzések megcélzott személyi körét is, vagyis hogy a képzésen részt vevő személyeknek van-e ráhatásuk a jogsértéssel összefüggő cselekményekre.

Továbbá alkalmas lehet a jogsértés megelőzésére belső szabályzatok (például: versenyjogi kódex, etikai szabályzatok stb.) létrehozása.

3. Technikai intézkedés lehet minőségbiztosítási (ISO) rendszerek létrehozása, [11] ellenőrzött naprakész adatbázisok vezetése, munkavédelmi eszközök biztosítása, illetve a szerződő partnerek kiválasztási rendszerének és a kiválasztás követelményeinek meghatározása.

A preventív intézkedések értékelése során a felsorolt pontok mindegyike esetén vizsgálat és mérlegelés tárgyát képezi az intézkedések hatékonysága , vagyis nem elegendő önmagában egy megtett intézkedést igazolni, be kell tudni mutatni a kérelmezőnek azt is, hogy az adott intézkedés milyen módon alkalmas az esetleges további jogsértések megelőzésére .

1. Határidők, hiánypótlás

A Kbt. 188. § (4) bekezdése alapján a Hatóságnak 15 munkanapos ügyintézési határidő áll rendelkezésére, ami indokolt esetben, legfeljebb egy alkalommal 15 munkanappal meghosszabbítható .

Háttérjogszabály: a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (a továbbiakban: Ket.).

Ket. 33. § (3) bekezdés c) pontja szerint, ha jogszabály ezt nem zárja ki, az ügyintézési határidőbe nem számít be a hiánypótlásra , illetve tényállás tisztázásához szükséges adatok közlésére irányuló felhívástól az annak teljesítéséig terjedő idő.

A Kbt. 188. § (4) bekezdése szerint a Hatóság a kérelmet benyújtó gazdasági szereplőt megfelelő határidő megjelölésével további nyilatkozattételre, bizonyíték, dokumentum csatolására hívhatja fel .

Továbbá, ha a tényállás tisztázásához szükséges, a Hatóság megkereshet az ügyben érintett bármilyen szervezetet. A Kbt. 187. § (3) bekezdése szerint a Hatóság elnöke, illetve a közbeszerzési biztos megkeresésére a közbeszerzéssel kapcsolatos ügyben minden szervezet – ideértve a szakmai kamarákat és az érdekképviseleti szerveket is – köteles tíz napon belül tájékoztatást adni.

A Kbt. 188. § (4) szerint, ha a kérelmet a Hatóság – vagy bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság – határozatában elutasítja, az adott kizáró ok alatt álló gazdasági szereplő akkor nyújthat be ismételt kérelmet az azonos okból fennálló kizáró okkal kapcsolatban, ha a megbízhatóságát az előző kérelmének elutasítását követő intézkedéssel kívánja bizonyítani .

1. Jogorvoslat

A Kbt. 188. § (5) bekezdése szerint a kérelmező a csak a kérelmét elutasító határozat felülvizsgálatát kérheti a bíróságtól a határozat kézhezvételétől számított tizenöt napon belül .

A kérelemről a közigazgatási és munkaügyi bíróság nemperes eljárásban, a kérelem benyújtásától számított hatvan napon belül határoz, a Hatóság határozatát megváltoztathatja.

A bíróság végzése ellen fellebbezésnek és felülvizsgálatnak nincs helye. A bíróság eljárására a Pp. XX. fejezetét kell megfelelően alkalmazni, ha e törvényből, illetve a nemperes eljárás jellegéből más nem következik.

[1] ld.: http://kozbeszerzes.hu/data/attachments/2016/08/22/20160822140529_001.pdf

[2] ld.: http://kozbeszerzes.hu/data/attachments/2016/10/25/25102016144657.pdf

[3] a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 9.Kpk.50.003/2017/6. sz. végzése

[4] ld.: http://kozbeszerzes.hu/data/attachments/2016/08/22/20160822140529_001.pdf

[5] ld.: http://kozbeszerzes.hu/data/attachments/2016/10/25/25102016145326.pdf

[6] Illetékes hatóság lehet egy tényleges hatóság, szerződéses partner vagy a bírósági joggyakorlat alapján az ajánlatkérő is ld.: korábbiak.

[7] ld.: http://kozbeszerzes.hu/data/attachments/2016/09/21/21092016142025.pdf

[8] ld.: http://kozbeszerzes.hu/data/attachments/2016/09/08/20160908103448_001.pdf

[9] ld.: http://kozbeszerzes.hu/data/attachments/2016/12/22/22122016153449.pdf

[10] Nagy Gabriella: Az öntisztázás intézményének európai gyakorlata a közbeszerzés területén, Közbeszerzési Szemle: 2015. évf. X. sz.

[11] ld.: http://kozbeszerzes.hu/data/attachments/2017/02/23/23022017161309.pdf